09年一级建造师考试《法规及相关知识》辅导资料(157)
3.被转移的债务应具有可转移性
如下合同不具有可转移性:
其一,某些合同债务与债务人的人身有密切联系,诸如,以特定债务人特定技能为基础的合同(例如演出合同),以特别人身信任为基础的合同(例如委托合同),一般情况下,此类合同义务不具有可转移性。
其二,如果当事人特别约定合同债务不得转移,则这种约定应当得到遵守。
其三,如果法律强制性规范规定不得转让债务,则该合同债务不得转移。例如《建筑法》第28条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。这就属于法律强制性规范规定债务不得转移的情形。
乙符合法定的程序《合同法》第84条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”
债务转移同时也要遵守《合同法》第87条的规定,即:“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。”
[重点解析]
我们注意此处用的词是“同意”。也就是说只有在债权人同意的情况下,才可以转移债务,否则就不可以转移。
这是因为,债务的转移意味着新债务人取代了原债务人,而新债务人履行债务的能力如何并不确定,因此,这种情况有可能会导致债权人的债权无法得以实现,债权受到损害。因此,需要征得债权人的同意。而前文的债权转让,则不存在损害债务人的可能,因此只需要“通知”债务人就可以了。
(三)合同义务转移的效力
1.承担人成为合同新债务人
就合同义务全部转移而言,承担人取代债务人成为新的合同债务人,若承担人不履行债务,将由承担人直接向债权人承担违约责任;原债务人脱离合同关系。就合同义务部分转移而言,债务人与承担人成为连带债务人。
2.抗辩权随之转移
由于债务已经转移,原合同的债务人已经由第三人代替,所以,债务人的抗辩权就只能由接受债务的第三人行使了。
《合同法》第85条规定:“债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”
3.从债务随之转移
《合同法》第86条规定:“债务人转移义务的,新债务人应当承担与主债务有关的从债务,但该从债务专属于原债务人自身的除外。”
[重点解析]
此义务转移的效力,能理解即可。
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