2010年招标师考试招标采购专业实务考前复习指导(20)

    2.5招标投标争议的解决

    2.5.1招标投标常见的争议及其表达方式——掌握

    （1）招标投标争议的概念

    招标投标争议是指在招标投标活动中因招标投标当事人权益发生的纠纷。

    （2）招标投标当事主体

    招标投标当事主体包括民事主体和行政主体。

    招标投标民事主体指招标人和投标人。如果招标人委托招标代理机构招标，招标投标民事主体还包括招标代理机构。

    招标投标行政主体指根据国家法律法规负责对招标投标活动进行行政监督的国家机关及其授权机构。

    根据《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》（国办发[2000]34号），各级发展改革、建设、水利、交通、铁道、民航、信息产业（通信、电子）等部门负责工程建设项目招标投标活动的行政监督，各级外经贸部门（商务部门）负责进口机电设备招标投标活动的行政监督。

    根据《政府采购法》，各级财政部门负责政府采购活动的监督管理，其中政府采购工程进行招标投标的按《招标投标法》的有关规定执行。

    （3）招标投标争议的类型

    招标投标争议按照争议的当事主体分为招标投标民事争议和招标投标行政争议两种类型。招标投标民事争议是招标投标民事主体之间的争议，招标投标行政争议是招标投标民事主体与招标投标行政主体之间的争议。

    1）招标投标民事争议。招标投标活动是招标人和投标人之间的民事活动。根据《招标投标法》和其他相关法律法规，招标投标当事主体在招标投标活动中依法享有一定的权利和必须承担相应的义务。如果当事主体没有依法行使权利、履行义务或对其他当事主体的利益造成损害发生的争议属于民事争议。

    2）招标投标行政争议。各级行政监督部门依照国家相关法律法规的规定，负责监督招标投标活动。行政监督部门履行监督职责的形式包括招标程序备案、审批，对参与招标投标活动的主体和个人行为进行监督和管理，对招标投标活动中的违法行为及其违法主体进行行政处罚等。行政监督部门在实施招标投标行政监督的过程中，其行政行为与招标投标当事主体发生矛盾、冲突而引起的争议属于招标投标行政争议。

    （4）表达和解决招标投标争议的方式

    招标投标民事争议和招标投标行政争议各自具有不同的表达和解决方式。

    1）招标投标民事争议的解决方式。

    招标投标民事争议包括招标文件争议、招标过程争议、中标结果争议和招标过程其他民事侵权争议四种。对于招标文件争议、招标过程争议和中标结果争议，表达和解决争议的方式有异议（质疑）和投诉；对于招标过程其他民事侵权争议，表达和解决争议的方式有协商、调解、仲裁或诉讼。

    ①异议（质疑）。异议是指投标人（包括利害关系人，下同）认为招标文件、招标过程和中标结果使自己的权益受到损害，以书面形式向招标人或招标代理机构提出疑问和主张权利的行为。招标人和招标代理机构是处理异议和质疑的主体。

    《招标投标法》规定投标人向招标人和招标代理机构表达争议的方式是异议和质疑。

    《政府采购法》规定投标人向招标人和招标代理机构表达争议的方式是质疑。异议和质疑的本质意义没有区别。

    投标人提出异议或质疑应注意以下事项：

    A.投标人的异议和质疑要在一定的时间内提出。招标文件的异议和质疑，应该在招标文件发出后投标截止日之前提出；招标过程违法行为的异议和质疑，应该在违法行为发生后的最短时间内提出；中标结果的异议和质疑，应该在中标结果公布以后提出。《政府采购法》还规定了投标人提出质疑的具体时限要求，即投标人认为招标文件、招标过程和中标结果使其权益受到损害的，应当在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内提出质疑；

    B.异议和质疑应由投标人或其他利害关系人提出；

    C.异议和质疑应该向招标人或招标代理机构提出；

    D.异议和质疑的对象可以是招标人、招标代理机构，或是其他投标人和利害关系人。

    E.异议和质疑应该采用书面形式，由投标人的法定代表人或其授权代表签字或加盖投标人单位公章；

    F.投标人应该在异议和质疑书中明确表明提出异议和质疑的事项、理由及对招标人和招标代理机构的要求；

    G.投标人应该对异议和质疑中举证内容的真实性负责，其提出的要求应当符合相关法律法规的规定；

    H.投标人不能滥用提出异议和质疑的权利，否则其行为可能构成干扰招标投标活动正常秩序而受到行政监督部门的处罚。

    ②投诉。投诉是指投标人及其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定，依法向有关招标投标行政监督部门提出意见并要求相关主体改正的行为。投诉是《招标投标法》和《政府采购法》赋予投标人的行政救济手段。各招标投标行政监督部门是处理投诉的主体。

    《机电产品国际招标投标实施办法》（商务部部长令第13号）中对于投诉使用的术语为“质疑”，但其本质意义与《招标投标法》和《政府采购法》中的投诉相同。

    ③协商。协商是招标投标争议双方在发生争议后，通过双方的沟通、协调，在互谅互让、平等友好、公平合理、利益补偿的原则基础上达成一致的争议解决方式。

    ④调解。调解是招标投标争议双方为解决争议而由第三方出面，通过调解和相互妥协解决争议的方式。

    ⑤仲裁。仲裁是指招标投标争议双方自愿将争议交给仲裁机构作出裁决，并负有自动履行义务的一种争议解决方式。这种争议解决方式必须是自愿的，因此争议双方必须达成仲裁协议。

    ⑥诉讼。诉讼是指招标投标争议的当事人依法请求人民法院行使审判权，审理当事双方之间发生的争议，做出有国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。在招标投标活动中，当事人如果未约定仲裁协议、争议发生后也无法达成仲裁协议，则只能以诉讼作为解决争议的最终方式。在招标投标活动中发生的所有民事争议都可以通过民事诉讼得到解决。

    当事人提起民事诉讼，应按照《民事诉讼法》的规定在诉讼时效内提出诉讼。

    ⑦其他表达民事争议的方式。随着我国法治建设的深入，投标人在权益受到侵害时拥有越来越多的救济途径。投标人除了以上几种表达和解决争议的方式外，还有以下几种方式可以选择。

    A.借助于招标人和招标代理机构的内部监督。内部监督包括招标人和招标代理机构上级单位对其招标行为的监督、招标人与招标代理机构单位的自我监督。目前大多数招标人和招标代理机构都建立了内部监督机制。投标人可以借助于这种内部监督机制，寻求解决招标投标争议。

    B.借助于其他部门的监督职能。除了招标投标行政执法监督部门外，具有招标投标活动相关监督职能的部门还有：监察机关、审计机关以及中国共产党的纪律检查部门。

    监察机关是指依法监察国家机关及其工作人员的行政机关。

    审计机关是指依法负责审计监督的行政机关。

    纪律检查部门是中国共产党专门负责监督党员行为的组织。

    投标人在参加招标投标活动中，如果发现招标人和招标代理机构及其工作人员有违法、违纪行为的，可以选择向上述部门投诉和寻求帮助。

    C.借助于行业协会的自律监督。我国已经建立了招标投标行业性组织——中国招标投标协会。协会通过建立招标投标行业自律机制、建立职业道德准则和行为规范，维护招标投标主体合法权益。投标人可以借助于行业协会的自律作用，解决招标投标争议。

    D.借助于社会舆论监督。招标投标活动是一项阳光工程。《招标投标法》和《政府采购法》都规定招标投标活动应该公开进行，并接受社会监督。其中，新闻媒体是实施社会舆论监督的有力武器。投标人可以充分利用各种媒体，依靠公众的力量监督招标投标活动，同时维护自己的合法权益。