概述合同法（1）

　　一、内容提要

　　1.国内外法律体系

　　2.代理关系

　　3.财产所有权和债权

　　4.诉讼时效

　　5．合同法概述

　　6．合同的订立

　　7．合同的效力

　　二、重点、难点分析

　　考纲要求：1.熟悉国内外法律体系及代理、财产所有权和债权、诉讼时效；

　　2.掌握合同法的有关内容；

　　三、内容讲解

　　第五章　相关法律法规

　　第一节概述

　　一、国内外法律体系

　　（一）不同国家的法律体系

　　国际上不同国家的法律制度可以分为两大体系，即案例法系和成文法系。

　　1.案例法系

　　该法系以英国和美国为主，又称英美法系，源于英国。案例法系的主要特点如下：

　　（1）法律规定不仅仅是体现在法律条文和细则上。要了解法律的规定和规律，不仅要看法律条文，而且要综合以往典型案例的裁决。

　　（2）对于民事关系行为，合同是第一性的，是最高法律。因此，合同条文的逻辑关系和法律责任的描述和推理要十分严谨，合同附件多，合同约定非常具体。合同条款之间的互相关联和互相制约多。

　　（3）由于案例在纠纷的解决中具有特殊作用，国家有时会颁布或取消某些典型的值得仿效的案例。律师和法官对过去案例的熟悉十分重要。

　　（4）在裁决纠纷时更注重合同的文字表达。正是由于该特点，使得国际上最著名的比较完备和成熟的工程合同文本几乎都出自英国或美国，国际工程中典型的案例通常也都出自案例法系的国家。

　　2.成文法系

　　该法系源于法国，又称大陆法系。法国、德国、中国、印度等以成文法系为主。成文法系的主要特点如下：

　　（1）国家对合同的签订和执行有具体的法律、法规和细则的明文规定，在不违反这些规定的基础上合同双方再约定合同条件。如果有抵触，则以国家法律法规为准。

　　（2）由于法律规定比较细致，因此，合同条款比较短小。如果合同中存在漏洞、不完备，则以国家法律和细则为准。

　　（3）合同纠纷的裁决以合同文字、国家成文的法律和细则作为依据，也注重实事求是、合同目的和合情合理原则。

　　（二）我国的法律体系

　　我国的法律体系一般可分为法律、行政法规、行业规章、地方性法规和地方规章等几个层次。

　　1.法律

　　法律是指由全国人民代表大会及其常委会审议通过并以国家主席令的形式颁布的法律。如：《宪法》、《刑法》、《建筑法》、《城乡规划法》、《招标投标法》、《政府采购法》、《合同法》、《价格法》、《土地管理法》等。

　　2.行政法规

　　行政法规是指国务院依法制定并以国务院总理签发的形式颁布的法规。如：《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等。

　　3.行业规章

　　行业规章是指国务院各有关主管部门依法制定并以部长令的形式颁布的规章。如：《工程造价咨询企业管理办法》、《注册造价工程师管理办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》等。

　　4.地方性法规

　　地方性法规是指由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会依法制定并颁布的法规。包括省会（自治区首府）城市和经国务院批准的较大的市人民代表大会及其常务委员会依法制定的，报经省、自治区人民代表大会或其常务委员会批准的法规。

　　5.地方规章

　　地方规章是指省、自治区、直辖市以及省会城市和经国务院批准的较大城市的人民政府，根据法律和国务院的行政法规制定并颁布的规章。

　　上述法律法规规章的效力是：法律的效力高于行政法规；行政法规的效力高于部门规章；部门规章的效力高于地方性法规和规章。

　　二、代理关系

　　（一）代理及其特征

　　概念：代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。代理具有如下特征：

　　1.代理人以实施民事法律行为为职能

　　2.代理人以被代理人名义从事民事法律行为

　　3.代理人在代理权限范围内独立地表示自己的意志

　　4.代理行为的法律后果由被代理人承担

　　（二）代理的种类

　　代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

　　（1）委托代理。委托代理是根据被代理人对代理人的委托授权而产生的代理。委托授权，是被代理人向代理人授予代理权的意思表示，是一种单方的民事法律行为，只需要被代理人一方的意思表示。

　　委托代理的授权，可以用书面形式，也可以用口头形式。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　（2）法定代理。法定代理是指按照法律的规定而产生的代理。如无行为能力人和限制行为能力人，其监护人因法律的规定而成为被监护人的法定代理人。这种代理无需被代理人授权。

　　（3）指定代理。指定代理是指按照人民法院或者有关单位的指定而产生的代理。例如，在民事诉讼中，如果无行为能力人或限制行为能力人的法定代理人，不能行使代理权或者互相推诿代理责任，则由人民法院指定代理人参加诉讼。

　　（三）无权代理

　　1.无权代理的表现形式

　　无权代理是指行为人没有代理权或超越代理权限而进行的“代理”活动。无权代理有以下几种表现形式：

　　（1）无合法授权的“代理”。

　　（2）越权“代理”。

　　（3）代理权终止后的“代理”。

　　2.无权代理的法律后果

　　对于无权代理行为，“被代理人”可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝权”。行使追认权后，将无权代理行为转化为合法的代理行为。但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为不作否认表示的，视为同意”。

　　（四）代理关系的终止

　　1.委托代理关系的终止

　　委托代理关系可因下列原因终止：

　　（1）代理期间届满或代理事务完成；

　　（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托；

　　（3）代理人丧失民事行为能力或代理人死亡；

　　（4）作为被代理人或代理人的法人终止。

　　2.法定代理或指定代理关系的终止

　　法定代理或指定代理关系可因下列原因终止：

　　（1）被代理人取得或恢复民事行为能力；

　　（2）被代理人或代理人死亡；

　　（3）代理人丧失民事行为能力；

　　（4）指定代理的人民法院或单位取消指定；

　　（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

　　三、财产所有权和债权

　　（一）财产所有权

　　1.财产所有权及其特征

　　财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。特征如下：

　　？首先，财产所有权是一种绝对权。即权利人不需要他人协助，自己就可以直接实现所有权，而且，所有权的义务主体不是特定的，是一种不作为义务。

　　？其次，它是一种最完全、充分的物权，它包含对所有物全面支配的权能。

　　？第三，它是一种排他性的权利。一方面，所有权的客体之上不能同时并存两个或两个以上内容相同的所有权；另一方面，所有人有权排除他人对于其财产违背其意志的干涉。

　　2.财产所有权的取得

　　财产所有权的合法取得方式可分为原始取得和继受取得。

　　（1）原始取得。是指财产所有权第一次产生或者不依靠原所有人的权利而取得所有权。如：通过生产活动创造的新财产，由财产的所有人和生产者享有所有权；国家可以依法强制将某些财产没收归国有，这一方式不承认原所有人的权利和不考虑原所有人的意志；通过收取物的孳息收益而获得所有权，包括天然孳息和法定孳息，前者如种果树而得果实，后者如存款利息等。

　　（2）继受取得。是指所有人通过某种法律行为从原所有人那里取得财产的所有权。如：通过买卖，买方取得卖方财产的所有权；继承人通过继承取得死亡的所有人的遗产的所有权；通过接受遗赠或赠与而取得财产所有权等。

　　3.财产所有权的转移

　　财产所有权的转移包括动产所有权的转移和不动产所有权的转移。对于动产所有权的转移，一般以交付为准，不动产（如房地产）所有权的转移则以登记为准。

　　4.财产所有权的消灭

　　财产所有权的消灭是指所有人失去财产所有权。引起财产所有权消灭的原因主要有以下几种：

　　（1）所有权转让。（2）所有权的抛弃。（3）所有权客体的消灭。（4）所有权主体的消灭。（5）所有权因强制程序而消灭。

　　（二）债权

　　债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在特定当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按合同约定或依法律规定履行义务。

　　1.债的发生根据

　　它是指引起债产生的一定的法律事实。债的发生根据有：

　　（1）合同。合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的行为。任何合同关系的设立，都会在当事人之间发生债权和债务的关系。合同之债是债的最主要、最普遍的发生根据。

　　（2）无因管理。无因管理是指在没有法定或约定的义务的情况下，为避免他人利益受损失，自觉为他人进行管理或服务的行为。无因管理在受益人与管理人之间产生了权利义务关系，构成无因管理之债。管理人或服务人可以要求受益人偿付必要的费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的损失。

　　（3）不当得利。不当得利是指一方在没有法律或合同依据的情况下，损害他人利益而自身获得利益的行为。基于不当得利的事实，获得不当利益的一方，负有返还不当利益的义务；财产受损失的一方，享有要求返还不当利益的权利。上述权利义务关系，构成不当得利之债。返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费后，应当予以收缴。

　　（4）侵权。侵权是指侵害他人的财产或人身权利的违法行为。侵权行为一经发生，即在受害人和侵害人之间形成债的关系，即侵权之债。受害人有权要求侵害人赔偿损失，通过受害人与侵害人之间的债的关系来救济受害人所受损害。

　　2.债的担保

　　债的担保是指按照当事人的约定或依据法律的规定而产生的促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。担保分人的担保和物的担保，我国《民法通则》规定了保证、抵押、定金、留置四种担保形式。

　　四、诉讼时效

　　诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利就丧失请求人民法院保护其民事权利的法律制度。

　　（一）诉讼时效期间

　　我国《民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。

　　对于下列诉讼，其时效期间为1年：

　　（1）身体受到伤害要求赔偿的；

　　（2）出售质量不合格的商品未声明的；

　　（3）延付或者拒付租金的；

　　（4）寄存财产被丢失或者损毁的。

　　因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的，其诉讼时效期限为4年。

　　诉讼时效的期间从权利人知道或者应当知道其权利被侵害之日起开始计算。但是，从权利被侵害之日起，超过20年的，人民法院不予保护。超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。

　　（二）诉讼时效的中止和中断

　　1.诉讼时效的中止

　　诉讼时效的中止是指在诉讼时效期间的最后6个月内，由于不可抗力或其他障碍，权利人不能行使请求权，诉讼时效期间暂停计算，从障碍消除之日起，诉讼时效期间继续计算。例如，在诉讼时效期间的最后6个月内，权利被侵害但无民事行为能力的人可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。

　　2.诉讼时效的中断

　　诉讼时效的中断是指因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算，原来经过的时效期间统归无效。

　　（三）诉讼时效的延长

　　诉讼时效的延长是指人民法院对于已经届满的诉讼时效给予适当的延长。《民法通则》规定，有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。这一特殊情况是指权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权。