1Z301046  掌握工程分包制度

　　分包，是指总承包单位将其所承包的工程中的部分工程发包给其他承包单位完成的活动。

　　一、分包商不可以超越其资质许可范围去承揽分包工程

　　《建筑法》第29条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。《建筑业企业资质管理规定》第5条规定了不同资质建筑业企业的承揽工程的范围。

　　[重点解析]

　　对于《建筑法》第29条我们要理解以下几点：

　　1．可以分包也可以不分包。

　　2．只能将部分工程分包，而不能所有工程都分包。事实上，如果将所有工程都分包，已经是转包了。

　　3．分包单位也必须要具备相应的资质。也就是说，分包单位所承揽的分包工程也需要在分包单位的资质许可范围之内。

　　1．施工总承包企业

　　获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

　　2．专业承包企业

　　获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

　　3．劳务分包企业

　　获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

　　此处仅重点介绍施工单位。但《建筑法》的承包单位不局限于施工单位，勘查、设计单位也要在资质许可的范围内承揽工程。参见12301042掌握企业资质等级许可制度。

　　二、对分包单位的认可

　　《建筑法》第29条进一步规定：  “除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”

　　[重点解析]

　　对于第29条要很好地理解。主要是要明确其本质是所有的分包单位都必须要得到建设单位的认可。

　　这条规定实际上赋予了建设单位对分包商的否决权。即没有经过建设单位认可的分包商是违法的分包商。尽管《建筑法》将认可的范围局限于“总承包合同中约定的分包单位”以外的分包商，但是，由于总承包合同中的分包单位已经在合同中得到了建设单位的认可，所以，实质上需要建设单位认可的分包单位的范围包含了所有的分包单位。

　　但是，认可分包单位与指定分包单位是不同的。认可是在总承包单位已经作出选择的基础上进行确认，而指定则是首先由建设单位作出选择。在国际工程市场中，可以存在指定分包商，例如《FIDIC施工合同条件》中就有指定分包商。但是，直接指定分包商在国内是违法的。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条明确规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”《工程建设项目施工招标投标办法》第66条也规定：“招标人不得直接指定分包人。”

　　[重点解析]

　　此处关于FIDIC合同条件的论述属于外延性知识，  出现在试题中的概率非常小，我们只作为一般性理解即可。

　　三、禁止违法分包

　　《建筑法》禁止违法实施分包。《建设工程质量管理条例》将违法分包的情形界定为：

　　（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

　　（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

　　（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

　　（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　[重点解析]

　　此处关于违法分包的情形要很好地理解。从以往的命题看，出现的频率较高。

　　四、总承包单位与分包单位的连带责任

　　《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”

　　连带责任既可以依合同约定产生，也可以依法律规定产生。建设单位虽然和分包单位之间没有合同关系，但是当分包工程发生质量、安全、进度等方面问题给建设单位造成损失时，建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损害赔偿责任，分包单位不得拒绝。总承包单位和分包单位之间的责任划分，应当根据双方的合同约定或者各自过错大小确定；一方向建设单位承担的责任超过其应承担份额的，有权向另一方追偿。

　　[重点解析]

　　《建筑法》笫29条第2款是一个很重要的条款。其重要性主要表现在“连带责任”这个词上。前面我们已经多次说明“连带责任”这个词的重要性。

　　另外，我们还要注意“就分包工程”这几个字。也就是说，对于没有分包的部分，是由总承包单位自己负责的，而不是由总承包单位和分包单位承担连带责任的。

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