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2019年二级建造师 临考速成

　　1040 民法(最基本和最重要的之一)

　　《著作权法》、《专利法》、《商标法》是保护知识产权的三部主要法律。

　　1041掌握民事法律关系

　　民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。

　　法律关系都是由法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三个要素构成，缺一不可。

　　(一)法律关系主体

　　民事法律关系主体是指民事法律关系中享受权利，承担义务的当事人和参与者，包括自然人、法人和其他组织。

　　1、自然人

　　自然人不仅包括公民，还包括外国人和无国籍人。

　　自然人作为民事主体的一种，能否通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务，取决于其是否具有民事行为能力。所谓民事行为能力，是指民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种：

　　(1)完全民事行为能力

　　1)18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

　　2)16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

　　(2)限制民事行为能力

　　1)10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

　　2)不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。(智障)

　　无民事行为能力

　　1)不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

　　2)不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。(白痴)

　　2、法人应当具备四个条件：(不是人，是组织单位)

　　(1)依法成立;

　　(2)有必要的财产或者经费;

　　(3)有自己的名称、组织机构和场所;

　　(4)能够独立承担民事责任。

　　其成立的宗旨和业务范围所决定。法人的行为能力始于法人的成立而止于法人的撤销。

　　3、其他组织法人以外的组织称为非法人组织。

　　(二)民事法律关系客体民事法律关系客体，是指民事法律关系之间权利和义务所指向的对象。

　　种类包括：财、物、行为、智力成果。

　　注解：

　　1、财：一般指资金及各种有价证劵、建设资金、合同的标的，即一定数量的货币。

　　2、物：在生产上和生活上所需要的客观实体。例如各种建筑材料、施工机械。

　　3、行为：义务人能满足权利人要求的结果。

　　表现为两种：物化的结果与非物化的结果。

　　物化的结果是凝结于一定的物体，产生一定的物化产品。例如房屋、道路等建设工程项目。

　　非物化的结果仅表现为一定的行为过程，最终产生权利人所期望的法律效果。例如：企业对员工的培训行为。

　　4、智力成果(非物质财富，也称精神产品)

　　记载下来的并加以流传的思维成果。例如：文学作品。

　　(三)民事法律关系内容

　　民事法律关系内容，是指法律关系主体之间的法律权利和法律义务。这种法律权利和法律义务的来源可以分为法定的权利、义务和约定的权利、义务。

　　二、民事法律关系变更分为主体变更、客体变更和内容变更。

　　注解：

　　(一)主体变更 两种表现形式：

　　1、主体数目发生变化表现为主体的数目增加或减少。

　　2、主体的改变也称为合同转让。另一主体代替原主体。

　　(二)客体变更

　　1、客体范围的变更表现为客体的规模、数量发生了变化。

　　2、客体性质的变更表现为客体由新的客体代替了原来的客体。例如设计变更，小桥变涵洞。

　　(三)内容变更

　　1、权利增加

　　2、权利减少

　　三、民事法律关系终止

　　权利义务不复存在，丧失约束力。可以分为自然终止、协议终止、违约终止。

　　注解：

　　(一)自然终止(顺利履行)

　　(二)协议终止(主体之间协商)两种表现形式：

　　1、即时协商，达成一致。

　　2、约定终止条件这种协议终止批的是双方当事人在签订合同时就约定了终止的条件，当具备这个条件时，不需要与另一方当事人协商，一方当事人即可终止其法律关系。

　　(三)违约终止是指民事法律关系主体一方违约，或发生不可抗力，致使某类民事法律关系规范的权利不能实现。

　　1042掌握民事法律行为的成立要件

　　一、民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

　　二、要式法律行为(采用特定形式，采用书面形式)

　　不要式法律行为(采用书面、口头或其他任何形式均可成立)

　　自然之间的借款属于不要式法律行为，有没有书面形式的合同均可，而非自然之间的借款属于要式法律行为，必须采用书面形式。

　　三、民事法律行为的成立要件：

　　(1)法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力;

　　(2)行为人意思表示真实;

　　(3)行为内容合法;

　　(4)行为形式合法

　　注解：

　　1)民事权利能力是指法律确认的自然人享有民事权利和负担民事义务的资格。民事行为能力是指通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。

　　2)行为人意思表示真实

　　意思表示真实就是说行为人内心的效果表示与表示意思一致。因意思不真实的原因，可能会发生无效或被撤销的法律后果。

　　(3)行为内容合法表现为不违反法律规范和社会公共利益、社会公德。

　　(4)行为形式合法民事法律行为的形式也就是行为人进行意思表示的形式。凡属要式的民事法律行为，必须采用法律规定的特定形式才为合法，而不要式民事法律行为，则当事人在法律允许范围选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。

　　1043掌握代理(必考)

　　(1)代理的含义代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人为意思表示或受领意思表示，该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。被在代理关系中，通常涉被代理人、代理人和第三人，注意判别。

　　(2)代理的种类

　　代理有委托代理、法定代理和指定代理三种形式。

　　1)委托代理

　　委托代理，是指根据被代理人的委托而产生的代理。如张某委托律师代理侵权诉讼即属于委托代理。

　　委托代理可采用口头形式委托，也可采用书面形式委托，如果法律明确规定必须采用书面形式委托的，则必须采用书面形式，如代签投标文件、工程建设合同就必须采用书面形式。

　　书面委托代理的授权委托书应当载明下列事项：

　　1、代理人的姓名或名称;2、代理事项、权限和期间;3、委托人签名或者盖章。

　　2)法定代理是基于法律的直接规定而产生的代理。如父母作为监护人代理未成年人进行民事活动就是属于法定代理。法定代理是为了保护无行为能力的人或限制行为能力的人的合法权益而设立的一种代理形式。原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为。

　　3)指定代理，是指根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。也属于法定代理，需要有指定的过程。这种代理也主要是为无行为能力的人和限制行为能力的人而设立的。如人民法院指定一名律师作为离婚诉讼中丧失行为能力而又无其他法定代理人的一方当事人的代理人，就属于指定代理。

　　(3)代理人与被代理人的责任承担

　　(一)授权不明确的责任承担

　　委托书授权不明确，被代理人与代理人向第三人负连带责任。

　　(二)无权代理的责任承担

　　没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经被代理人追认，被代理人才承担民事责任;未追认，由行为人承担。本人知道他人以本人实施而不作否认的，视为同意。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为人造成他人损害，由第三人和行为人负连带责任。

　　(三)代理人不履行职责的责任承担

　　代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

　　(四)代理事项违法的责任承担

　　代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

　　(五)转托他人代理的责任承担

　　委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

　　四、代理的终止(多项选择)

　　(一)委托代理终止：

　　1、代理期间届满或者代理事务完成;

　　2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托;

　　3、代理人死亡;

　　4、代理人丧失民事行为能力;

　　5、作为被代理人或代理人的法人终止。

　　(二)法定代理或者指定代理的终止：

　　1、被代理人取得或者恢复民事行为能力;

　　2、被代理人或者代理人死亡;

　　3、代理人丧失民事行为能力;

　　4、指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;

　　5、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

　　1044掌握债权、知识产权

　　财产权体系包括三个部分，即以所有权为核心的有体财产制度，以知识产权为主体的无体财产权制度，以债权、继承权等为内容的其他财产权制度。

　　财产权体系包括有体、无体和其他财产权制度。

　　一、债权

　　(1)债的概念债是按照合同约定或依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人、债务人。

　　(2)债的发生根据(引起发生的法律事实)

　　主要有：合同、侵权行为、不当得利、无因管理、债的其他发生根据。

　　注解：

　　1)合同

　　合同，是指民事主体之间关于设立、变更和终止民事关系的协议。合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。

　　2)侵权行为

　　侵权行为，是指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为。“致人损害之债”。

　　3)不当得利

　　不当得利，是指没有法律或合同根据，有损于他人而取得的利益。它可能表现为得利人财产的增加，致使他人不应减少的财产减少了;也可能表现为得利人应支付的费用没有支付，致使他人应当增加的财产没有增加。不当得利一旦发生，不当得利人负有返还的义务。因而，这是一种债权债务关系。

　　4)无因管理

　　无因管理，是指既未受人之托，也不负有法律规定的义务，而是自觉为他人管理事务的行为。无因管理行为一经发生，便会在管理人和其事务被管理人之间产生债权债务关系，其事务被管理者负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。

　　5)债的其他发生根据

　　债的发生根据除前述几种外，遗赠、扶养、发现埋藏物等，也是债的发生根据。

　　(3)债的消灭

　　债因以下事实而消灭：

　　包括：履行、抵销、提存、混同、免除、当事人死亡而消灭。

　　注解：

　　1)债因履行而消灭

　　债务人履行了债务，债权人的利益得到了实现，当事人间设立债的目的已达到，债的关系也就自然消灭了。

　　2)债因抵消而消灭

　　抵消，是指同类已到履行期限的对等债务，因当事人相互抵充其债务而同时消灭。用抵消方法消灭债务应符合下列的条件：必须是对等债务;必须是同一种类的给付之债;同类的对等之债都已到履行期限。

　　3)债因提存而消灭，是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或者数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人一时难以履行债务，经公证机关证明或人民法院的裁决，债务人可以将履行的标的物提交有关部门保存的行为。

　　4)债因混同而消灭

　　混同，是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体。如两个相互订有合同的企业合并，则产生混同的法律效果。

　　5)债因免除而消灭

　　免除，是指债权人放弃债权，从而免除债务人所承担的义务。债务人的债务一经债权人解除，债的关系自行解除。

　　6)债因当事人死亡而解除

　　债因当事人死亡而解除，仅指具有人身性质的合同之债，因为人身关系是不可继承和转让的，所以，凡属委托合同的受托人、出版合同的约稿人等死亡时，其所签订的合同也随之终止。

　　二、知识产权

　　(一)知识产权的概念与保护范围

　　知识产权是指民事主体对其智力成果依法享有的专有权利。

　　知识产权四大基本特征

　　1)具有人身权和财产权的双重性质;(作者的署名权即是人身权，获得稿费权的权利即是财产权。)

　　2)专有性;(独占使用智力成果的权利，他人不可侵犯。)

　　3)地域性;

　　4)时间性。(只有在法律规定的期限内有限)

　　(二)著作权(版权)

　　是指文学、艺术和科学作品的作者及相关主体依法对作品所享有的人身和财产权利。

　　1、注意判别著作权的人身权和财产权的内容。

　　1)著作权的保护对象;2)著作权的内容;3)著作权的侵权与保护

　　注解：保护对象是作品，即具有独创性并能有形形式复制的智力成果。工程建设领域常见除文学作品外、还有美术作品、建筑作品、图形作品、模型作品。

　　2、著作的内容包括人身权和财产权。

　　(1)人身权包括：1)发表权 ;2)署名权 ;3)修改权 ;4)保护作品完整权。

　　(2) 财产权包括：1)使用权 ;2)许可使用权;3)转让权;4)获得报酬权.

　　3、著作权的侵权及保护

　　著作权的侵权行为是未经著作权人同意违法使用专有权的行为。

　　应当根据具体情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;对于损害公共利益或情节严重的侵权行为，可以由著作权行政管理部门依法追究其行事责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　(三)专利权

　　1、专利权的主体包括发明人或设计人;发明人或设计人的单位;受让人。(注意判别)

　　注解：

　　1)发明人或设计人(实质性特别创造性贡献的人)

　　2)发明人或设计人单位(职务发明创造)

　　执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后，该单位为专利权人。

　　对于订有合同的，作出约定的，从其约定。

　　2、受让人是指依法通过合同或其他合法方式取得专利权的单位或个人。

　　3、专利权的客体(依法应授予专利的发明创造)

　　包括发明、实用新型和外观设计。

　　发明专利权的期限是20年，实用新型和外观设计专利权的期限是10年，均自申请日起计算。专利权期限届满后，专利权终止。

　　专利权的侵权行为主要表现为：

　　(1)未经专利权人许可，实施其专利;(2)假冒他人专利;(3)以非专利产品冒充专利产品;(4)侵夺发明人或设计人的非职务发明创造专利申请权和其他相关合法权益。

　　发生专利权侵权行为的，行为人就当依法承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。

　　(四)商标权

　　经商标局核准注册的商标为注册商标;商标注册人享有商标专用权。

　　1)同一种或类似商品上使用;2)销售商标商品;3)伪造、擅自制造注册商标;4)更换商标且投入市场;5)造成其他伤害。

　　1045掌握诉讼时效(必考)

　　诉讼时效，是指权利人在法定期间内，不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利。

　　超过诉讼时效的法律后果：

　　(一)胜诉权消灭(受到民事权利得到保护消失)

　　(二)实体权利不消灭(自愿履行，不受诉讼时效限制，履行后，不得要求返还)

　　诉讼时效的种类

　　1)普通诉讼时效向人民法院请求保护民事权利的期间。普通诉讼时效期间通常为2年。

　　2)短期诉讼时效下列诉讼时效期间为1年：身体受到伤害要求赔偿的;延付或拒付租金的;出售质量不合格的商品未声明的;寄存财物被丢失或损毁的。

　　3)特殊诉讼时效依照特别法规定的，涉外合同期间为4年。海上货物运输向承运人要求赔偿实效期间为1年。

　　4)权利的最长保护期限诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。

　　(三)诉讼时效的中止与中断

　　1、在诉讼时效期间的最后六个月，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止诉讼时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

　　2、诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

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