二级建造师合同的效力

2019-04-24 16：56　　来源：建设工程教育网字体：大小打印收藏

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2019年二级建造师临考速成

　　2030 合同的效力

　　2031掌握合同的生效

　　一、合同成立

　　合同成立是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。因此，合同成立体现了当事人的意志，而合同生效体现国家意志。合同成立是合同生效的前提条件，如果合同不成立，是不可能生效的。

　　(一)合同成立的一般要件

　　1、存在订约当事人

　　2、订约当事人对主要条款达成一致(根本标志)

　　3、经历要约与承诺两个阶段当事人订立合同，采取要约、承诺方式。缔约当事人就订立合同达成合意，一般应经过要约、承诺阶段。

　　(二)合同成立时间

　　当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。各方当事人签字或者盖章的时间不在同一时间的，最后一方签字或者盖章时合同成立。

　　当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。此时，确认书具有最终正式承诺的意义。

　　(三)合同成立地点

　　承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

　　二、合同生效

　　合同生效要件是判断合同是否具备生效条件而产生法律效力的标准。

　　合同生效需要具备以下要件：

　　(一)订立合同的当事人必须具有相应民事权利能力和民事行为能力

　　当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

　　(二)意思表示真实

　　意思表示真实是合同生效的重要构成要件。

　　(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益

　　法律是狭义的法律，是全国人民代表大会及其常务委员会依法通过的规范性文件。行政法规是国务院依法制定的规范性文件。所谓强制性规定是，当事人必须遵守的不得通过协议加以改变的。

　　(四)具备法律所要求的形式(订立合同的程序与合同的表现形式)

　　依法成立的合同应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

　　2032掌握无效合同

　　一、无效合同(以为订立，自始自终无效)

　　无效合同，指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺生效要件而不产生合同法律效力的合同。

　　无效合同具有以下特征：

　　1)合同自始无效;2)合同绝对无效(违反国家和法律);3)合同当然无效;4)合同无效，可能全部无效，也可能是部分无效;5)合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

　　二、无效合同的原因(违法)

　　(一)一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益(重点)

　　并非所有通过欺诈、胁迫的手段订立的合同都是无效合同，只有合同损害了国家利益才能导致合同无效。没有损害国家利益的合同是可撤销合同。

　　(二)一方以胁迫的手段订立合同，损害国家利益

　　其构成条件有：1)具有胁迫的故意;2)实施了胁迫行为;3)行为是非法或不当;4)因胁迫订立合同以及胁迫行为损害了国家利益。

　　(三)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

　　恶意串通的合同是指当事人同谋，共同订立某种合同，造成国家、集体或者第三人利益损害的合同。

　　(四)以合法形式掩盖非法目的

　　以合法形式掩盖非法目的指，当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上或者目的上是非法的。以合法形式掩盖非法目的的合同并不要求造成损害后果，即无论造成损害与否，只要符合上述特征，即可构成。

　　(五)损害社会公共利益

　　将损害社会公共利益的合同规定为无效合同，利用“社会公共利益”概念定义的弹性，有助于弥补现行法律、行政法规规定的缺失。

　　(六)违反法律、行政法规的强制性规定(狭义法律)

　　合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。同时，必须是违反了法律、行政法规的强制性规范才导致合同无效，违反其中任意性规范并不导致合同无效。

　　三、无效免责条款

　　免责条款，是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款;免责条款无效，是指没有法律约束力的免责条款。

　　合同中的下列免责条款无效：

　　1.造成对方人身伤害的;

　　2.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　四、合同无效的法律后果具有不得履行性

　　1)返还财产;2)折价补偿;3)赔偿损失;4)收归国库所有(追缴)追缴财产包括已经取得的财产和约定取得的财产。

　　2033掌握可变更、可撤销合同

　　一、可变更、可撤销合同的概念

　　可变更、可撤销合同，是指因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权，使已经生效的合同效力归于消灭或使合同内容变更。

　　二、可变更、可撤销合同的原因

　　(一)因重大误解订立的合同(自己过错)

　　重大误解的构成条件如下：

　　1、表意人因为误解作出了意思表示

　　2、表意人的误解是重大的

　　3、误解是由表意人自己的过失造成的

　　4、误解不应是表意人故意发生的

　　(二)显失公平(订立就显失公平)

　　1、合同在订立时就显失公平。

　　2、合同的内容在客观上利益严重失衡。

　　3、受有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的故意。

　　(三)因欺诈胁迫而订立的合同

　　因欺诈、胁迫而订立的合同应区分为两类：一类是欺诈、胁迫的手段订立合同而损害国家利益的，应作为无效合同对待;另一类是以欺诈、胁迫的手段订立合同但未损害国家利益的，应作为可变更、可撤销合同处理，即被欺诈人、被胁迫人有权将合同变更或撤销。

　　(四)乘人之危而订立的合同

　　1、不法行为乘对方危难或者急迫之际逼迫对方

　　2、受害人因为自身危难或者急迫而订立合同

　　3、不法行为人所获得的利益超过了法律的允许的程度

　　三、撤销权的行使

　　(一)行使撤销权的主体

　　如果出现上述可变更、可撤销合同，撤销权由重大误解的误解人、显失公平的受害人、被欺诈方、被胁迫方、乘人之危的受害方行使。只有受损害方才有权行使合同撤销权，对方当事人不享有撤销权。

　　(二)撤销权的救济(一年内)

　　一旦合同是可撤销的，则撤销权人可以申请法院或者仲裁机构撤销合同，也可以申请法院或者仲裁机构变更合同，当然，还可以不行使撤销权继，继续认可该合同效力。如果撤销权人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销。当事人请求撤销的，人民法院可以变更。

　　出于公平起见，需要以地申请撤销的事由进行具体分析而做出是否允许当事人撤销的决定。

　　(三)撤销权的消灭

　　有下列情形之一的，撤销权消灭：

　　1、具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

　　2、具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

　　注意：可变更、可撤销合同与无效合同的区别

　　(一)原因不同

　　无效合同是非法合同。导致合同无效的原因不仅在于损害当事人的权益，还在于损害国家、社会和他人的利益。

　　可变更、可撤销合同虽然也具有违法性，但主要涉及当事人之间的利益。导致合同可撤销的原因在于意思表示有瑕疵。

　　当合同同时具有无效事由和撤销事由时，该合同按无效合同处理，否则就是放纵当事人的违法行为。

　　(二)原因与结果的关系不同

　　无效合同的原因和结果是一种必然的关系。对于无效合同，原因的存在必然导致合同的无效。

　　可变更、可撤销合同的原因与结果之间是一种或然的关系。对于可变更、可撤销合同，原因的存在并不必然导致合同的变更或撤销。其结果取决于当事人是否行使撤销权。

　　(三)确认合同效力的机关不同

　　确认合同无效的机关不仅包括人民法院和仲裁机构，国家有关市场管理机关也有权依法确认合同无效。例如，根据《招标投标法》，对恶意串通中标的，国家有关市场管理机关也有权依法确认中标无效，也即确认合同无效。

　　确认合同的变更或撤销的机关只有人民法院和仲裁机构。

　　(四)可撤销合同被撤销的后果(溯及既往)

　　在可变更、可撤销合同被撤销之前，该合同具有效力。被撤销之后，该合同即不具有效力，且将溯及既往，即自合同成立之始起就不具有效力，当事人不受该合同约束，不得基于该合同主张认可权利或承担任何义务。

　　2034掌握效力待定合同

　　一、效力待定合同的概述(订立是否生效，需补充条件)

　　效力待订合同是指合同订立后，是否具有效力还未确定，须权利人追认才能生效的合同。

　　效力待定合同不同于无效合同，二者主要区别在于：无效合同具有违法性，其不具有效力是自始确定的，不会因其他行为而产生法律效力;效力待定合同并无违法性，只是效力不确定，法律并不强行干预，而将选择合同效力的权利赋予相关当事人或者真正权利人。

　　效力待定合同不同于可撤销合同，二者主要区别于：可撤销合同在未被撤销前具有效力的，效力待定合同是欠缺某种生效要件，是否有效未确定;可撤销合同只能通过法院或者仲裁机构进行撤销，效力待定合同不必通过法院或者仲裁机构，而是通过私人之间的行为(追认、催告)或者一定事实来确定合同效力。效力待定合同在订立时是无效的，只有经过追认才转化为有效合同，未经追认，就永远处于无效状态。

　　二、效力待定合同的类型及其处理

　　(一)限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同限制

　　民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

　　相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　(二)无权代理人以被代理人名义订立的合同行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因表见代理订立的合同如无其他导致合同无效的原因有效。

　　(三)越权订立的合同

　　法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　超越权限订立的合同是否有效取决于相对人是否知道行为人超越权限。

　　(四)无处分权人订立的合同(自己名义)

　　所有权人或法律授权的人才能对财产行使处分权。无处分权人只能对财产享有占有、使用权。