一级建造师法规考试知识点:担保制度
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第七节 建设工程担保制度
1.担保与担保合同
两合同
|
四主体
|
·主合同
(债权债务合同) ·从合同 (担保合同) |
·债权人
·债务人 ·担保权人 ·担保人 |
【重点】担保的方式(五类)
2.保证
2.1保证的内涵
【概念】保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任。银行出具的称保函,其他保证人出具的称保证书。
【注意】债务人不能做保证人,保证人必须由第三方承担
【典型例题】依据《担保法》的规定,当采用保证方式进行担保时,( )。
A.债务人与债权人是保证合同的当事人,债务人向债权人保证,当债务人不履行债务时由保证人承担责任
B.债务人与债权人是保证合同的当事人,明确保证人,保证人向债务人保证,当债务人不履行债务时,由保证人承担责任
C.保证人与债务人是保证合同的当事人,保证人承诺,当债务人不履行债务时,由保证人承担责任
D.保证人与债权人是保证合同的当事人,保证人承诺,当债务人不履行债务时,由保证人承担责任
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是建设工程保证担保的方式和责任。保证合同的当事双方是保证人和债权人,注意主体和内容,是谁向谁保证。
2.2保证合同的内容(保证人与债权人书面订立的合同)
■被保证的主债权种类、数额
■债务人履行债务的期限
■保证的方式
■保证担保的范围
■保证的期间
■其他
2.3保证方式(两种)
【2017年试题】甲建设单位与乙施工单位签订了施工合同,由丙公司为甲出具工程款的支付担保,担保方式为一般保证。甲到期未能支付工程款,乙应当要求( )。
A.丙先行代为清偿
B.甲和丙按比例支付
C.甲先行支付
D.甲和丙协商支付
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是保证合同的基本规定。保证的方式有一般保证和连带责任保证两种,其中一般保证债务人违约,债权人必须首先要求债务人履行债务,债务人无法履行的部分,由担保人负责。
【2015年试题】甲施工企业与乙水泥厂签订了水泥采购合同,并由丙公司作为该合同的保证人,担保该施工企业按照合同约定支付货款,但是担保合同中并未约定担保方式。水泥厂供货后,甲施工企业迟迟不付款。那么,丙公司承担保证责任的方式应为( )。
A.一般保证 B.效力待定保证
C.连带责任保证 D.无效保证
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是保证的基本法律规定。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
2.4保证人的资格
2.5保证责任的范围(五类)
■主债权
■利息
■违约金
■损害赔偿金
■实现债权的费用
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,应对全部债务承担责任。
2.6保证中的特殊情况处理
类型
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规定
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债权转让
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保证人在原保证范围内继续承担保证责任
|
债务转让
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应当取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任
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债权人与债务人协议变更主合同的
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应当取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任
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2.7保证期限
2.8建设工程施工中常见的保证种类(四类)
种类
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主体间关系
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保证内容
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施工投标保证金
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投标人向招标人提供
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避免投标人在投标有效期内随意撤销投标书,或在中标后不签订合同,不提交履约保函
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施工合同履约保证金
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中标人向招标人提供
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保证施工合同顺利履行
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工程款支付担保
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招标人向中标人提供
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保证按照合同约定支付工程款
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预付款担保
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承包人向发包人提供
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避免承包人拿到预付款后跑路或挪用
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【关注点】预付款担保
承包人应在发包人支付预付款7天前提供预付款担保。
发包人在工程款中逐期扣回预付款后,预付款担保额度应相应减少,但剩余的预付款担保金额不得低于未被扣回的预付款金额。
3.抵押权
3.1抵押的概念
【概念】指债务人或第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。
【重点难点】抵押的特点
■抵押物是不动产或者特殊的动产(机器、交通工具等)
■不转移占有抵押物
3.2可以抵押的财产
■建筑物和其他土地附着物
■建设用地使用权
■以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
■生产设备、原材料、半成品、产品
■正在建造的建造物、船舶、航空器
■交通运输工具
■法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
3.3不得抵押的财产
■土地所有权
■耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权
■学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施
■所有权、使用权不明或者有争议的财产
■依法被查封、扣押、监管的财产
■其他
3.4抵押权的生效
【2016年试题】根据《物权法》,下列各项财产抵押的,抵押权自登记时设立的有( )。
A.交通运输工具
B.建筑物
C.生产设备、原材料
D.正在建造的船舶
E.建设用地使用权
『正确答案』BE
『答案解析』本题考查的是抵押权。当事人以下列财产抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)正在建造的建筑物。当事人以下列财产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人:(1)生产设备、原材料、半成品、产品;(2)交通运输工具;(3)正在建造的船舶、航空器。
【典型例题】建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行,订立了抵押合同,后来又办理了抵押登记。则( )。
A.项目转移给银行占有,抵押合同自签订之日起生效
B.项目转移给银行占有,抵押合同自登记之日起生效
C.项目不转移占有,抵押合同自签订之日起生效
D.项目不转移占有,抵押合同自登记之日起生效
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是抵押权、质押、留置权、定金的规定。抵押最大的特点是不转移占有,房地产属于必须登记类,在办理抵押登记之日起生效。
3.5抵押担保的范围(五类)
■主债权
■利息
■违约金
■损害赔偿金
■实现抵押权的费用
【典型例题】施工企业以自有的房产作抵押,向银行借款100万元,后来施工企业无力还贷,经诉讼后其抵押房产被拍卖,拍得的价款为150万元,贷款的利息及违约金为20万元,实现抵押权的费用为10万元,则拍卖后应返还施工企业的款项为( )万元。
A.10 B.20 C.30 D.50
『正确答案』B
『答案解析』本题考查的是抵押权。抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用,一共五类。本题中主债权100万元,利息及违约金20万元,实现抵押权的费用10万元,共130万元,则返还施工企业的款项为150-130=20万元。
3.6抵押物的转让
3.7抵押权的实现
■可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款受偿,协议不成,抵押权人可向法院起诉
■拍卖、变卖价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿
【注意】不能直接约定,抵押到期直接将物转让给抵押权人(想想为什么)
3.8同一财产设定多个抵押权时,处理价款清偿规则
【2016年试题】关于抵押实现的说法,正确的是( )。
A.抵押物折价后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿
B.债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以拍卖该抵押物所得价款受偿
C.同一财产向两个以上债权人抵押,抵押合同自签订之日起生效的,拍卖、变卖抵押物所得价款按照合同生效的先后顺序清偿
D.同一财产向两个以上债权人抵押,抵押合同以登记生效的,拍卖、变卖抵押物所得价款按债权比例清偿
『正确答案』B
『答案解析』本题考查的是抵押权的实现。债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。选项A错在,抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(1)抵押合同以登记生效的,按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。(2)抵押合同自签订之日起生效的,如果抵押物未登记的,按照合同生效的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。所以,选项C和D说反了。
4.质押
4.1 质权的概念
【概念】债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式。
4.2 质权的种类
4.3 抵押与质押的区别(两大区别)
项目
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抵押
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质押
|
对象
|
不动产
特殊大型动产 |
一般动产
|
占有形式
|
不转移占有
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转移占有
|
【典型例题】根据《担保法》的规定,下列关于抵押担保和质押担保主要区别的说法中,正确的是( )。
A.抵押物必须是债务人的财产,质押物可以是第三人的财产
B.抵押物必须是第三人的财产,质押物可以是债务人的财产
C.担保期间,抵押物必须转移给债权人,质押物不需转移给债权人
D.担保期间,抵押物不需转移给债权人,质押物必须转移给债权人
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是抵押权、质押、留置权、定金的规定。抵押和质押,首先是对象不同,其次是方式不同,抵押物不需转移给债权人,质押物必须转移给债权人。
5.留置
项目
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内容
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概念
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指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不履行债务的,债权人有权依照法律规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿
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对象
|
仅限于动产
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规定
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不能通过合同约定产生留置权(无留置合同)
|
留置可基于以下合同
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保管合同
运输合同 加工承揽合同 |
【留置的案例】
甲委托乙运输一批货物,乙按约定将货物运至某地,但甲却无钱支付运输费,此时,乙可以留置该批货物,用变卖货物的钱来抵付运输费。
【2015年试题】下列合同中,债务人不履行债务,债权人有留置权的是( )。
A.买卖合同
B.运输合同
C.借款合同
D.租赁合同
『正确答案』B
『答案解析』本题考查的是抵押权、质押、留置权、定金的规定。托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权,但当事人另有约定的除外。
6.定金
项目
|
内容
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概念
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一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保
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形式
|
定金应以书面形式约定
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生效
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定金合同从实际交付定金之日起生效
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数额
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定金数量由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%
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【重点难点】定金的处理
【案例分析】1Z301073抵押权、质权、留置权、定金的规定
AB两公司出资设立C公司,A的出资额未到位,B的已到位,C公司与D银行签订借款合同,由E公司以土地使用权作抵押。C无法还债,如何处理?
【案例解析】
1.D可要求A承担还款责任,因有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任,因A的出资还未到位,所以D可要求A在出资额限额内承担责任
2.D不能要求B公司承担还款责任,因B的出资已到位,不再需要另外承担责任
3.D可以要求C承担还款责任
4.不能要求E承担还款责任,只能拍卖、变卖抵押物,拍卖后的价款超过部分归抵押人所有,不足部分债权人只能向债务人主张
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