分包与转包

　　建设工程合同的履行尤其是大型建设工程的建设，涉及众多的专业技能，承包人往往并不具备实施全部工程业务的能力，因此，分包与转包事实上成为建设工程施工工程中普遍存在的现象。

　　合法的分包·转包

　　就其实质而言，分包就是承包人将其合同义务部分转让给第三人的行为。但分包又不同于通常意义上所说的合同义务的部分转让，因为分包后，承包人仍应对其全部合同义务承担责任。根据《建筑法》第29条第2款的规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。从合同相对性的角度来说，分包并不改变发包人与承包人之间合同相对人的关系。

　　转包与分包的主要区别在于合同义务转让的程度不同，转包是承包人将其合同义务全部移转给第三人的行为。依《合同法》总则的规定，一般合同义务的移转应以债权人同意为条件，但《合同法》分则建设工程合同部分及《建筑法》明确禁止承包人以各种名义进行转包。对承包人以各种名义转包的行为，无论发包人是否知情或同意，均应认定转包合同无效。法律之所以作出如此规定，其目的是避免承包人在转包的过程中逃避责任，造成合同实际履行人收取的价款远远低于最初的建设工程合同的约定，以致工程偷工减料现象的大量存在。

　　违法分包·非法转包

　　我国《合同法》第272条第2、3款，《建筑法》第29条第1、3款以及国务院发布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了违法分包的情形。概括起来，违法分包主要指以下行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成；施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；分包单位将其承包的工程再行分包。

　　对于非法转包，我国《合同法》第272条第2款、《建筑法》第28条及《建设工程质量管理条例》第78条第3款都有相关的规定。总的说来，非法转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。无效合同如何请求支付工程款

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第4条的观点：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。那么，对于无效合同，能否请求支付工程款呢？

　　从法理上讲，无效的建设工程施工合同自订立时就没有法律约束力，但并不是不发生任何法律后果。根据《合同法》第58条的规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同具有其特殊性，如果一个施工项目已经履行，显然完成的工作成果不适用于返还。根据《司法解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。但如果竣工验收为不合格的工程，且经修复后仍不合格，承包人支付工程款的请求权就得不到法院支持。因此，只要建设工程经过验收合格（包括修复后合格），即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。

　　“黑白合同”

　　在建设工程招投标过程中，有的当事人为了获取不当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。例如：一份建设工程中标合同，提交备案的合同造价是每平方米1000余元，然而双方私下签订了另一合同，这份实际履行的合同每平方米造价却只有几百元，这就是涉及到当前建筑领域所谓的“黑白合同”问题，也就是“阴阳合同”问题。前者称为“白合同”或“阳合同”，后者称为“黑合同”或“阴合同”。

　　“黑白合同”签订的时间问题

　　两份合同在签订时间上可以存在三种情况，即与中标合同内容不一致的合同可以在中标合同之前签订、在中标合同之后签订或与中标合同同一天签订且难以确定先后顺序。“黑合同”的特征

　　根据《招标投标法》的有关规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的招标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。可见，两份合同的不一致必须是实质性内容的不一致。到底哪方面的内容为“实质性内容”呢？对于这个问题，现行我国法律没有明确规定，但在法学界通常认为是工程价款、工程质量或者工程期限等方面的内容。因为如果这些内容违背招标合同中的相应内容时将会导致双方当事人之间的利益失衡，而其他方面的变更都不会涉及双方利益的重大调整。“黑白合同”的变更幅度问题

　　是否只要是对上述几方面内容的变更，以致与中标合同不一致就是“黑白合同”问题呢？这就涉及到变更的幅度问题。比如只是工程期限稍有变化或者在合同实际履行过程中存在设计变更而导致工程量增加，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行修改，这都属于正常的合同变更情况，不宜一概认定为“黑合同”。上述几方面内容到底变更到何种程度才是“黑合同”呢？现行法律上没有明确规定，这就涉及到法官的自由裁量权问题。在具体案件中，如果法官认为变更的幅度达到“实质性内容的变更”，属于“黑白合同”问题，则根据《解释》第21条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，即以“白合同”为准；若法官认定属于正常的合同变更情况，不属于“黑白合同”问题，则按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。在这种情况下，合同当事人就要根据具体情况正确维护自己的合法权益。

　　工期延误

　　建筑行业，经常碰到这样的情况：承包人因被拖欠工程款提起诉讼，发包人往往以工期延误为由提出反诉，动辄便提出数百、数千万的逾期履约赔偿，其目的用以抵消承包人的诉讼请求，此类案件的一个关键问题在于如何确定工期是否延误。要确定工期是否延误，则要求确定合同应当竣工的日期及实际竣工的日期即可。

　　应当竣工日期

　　确定合同应当竣工的日期基本遵循以下原则：对于合同中有约定竣工日期的，应以合同约定为准；如另行协议将工期顺延的，应以重新确定的竣工日期为准；因发包人原因延误工期的，应当将延误的合理时间在工期中扣除，然后在此基础上确定工程应当竣工的日期；建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间，在此基础上再确定应当竣工日期。因不可抗力导致工期延误的，在不可抗力消除后，工期应顺延，在此基础上确定应当竣工日期。实际竣工日期

　　在实践中常常会有这样的情况：建设工程的施工基本完成，并且符合国家规定的验收标准，承包人因此发出验收通知，但发包人没有在合理期限内进行验收；还有一种情况，则是发包人未经竣工验收，或者验收未通过就擅自使用了工程。在这种情况下，实际竣工日期如何确定呢？《司法解释》第14条对此作出明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：①建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；②承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；③建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

　　其中需要补充说明的是：“对于发包方没有在合理期限内进行验收”，到底多长时间算“合理验收”的时间？对此，《建设部、国家工商行政管理总局关于印发〈建设工程施工合同（示范文本）〉的通知（修正）》中有如下表述：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。但这也仅仅是建设部跟国家工商行政管理总局的一个文件，不是法律文件，如果双方在合同中没有约定业主竣工验收的期限，法院会不会认定超过28天就是超过了合理期限呢？这个问题在司法实践中有争议，没有统一的做法。因此为了避免此问题的出现，承包方与业主应尽量在合同中约定业主在收到承包方的竣工验收报告后在多少天内进行竣工验收。如果超过该期限业主没有进行竣工验收，则可认定为业主拖欠竣工验收。此种情况下，承包人提交验收报告之日即为竣工日期。

　　工程款结算

　　一般情况下，工程竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提供竣工结算报告，由发包人进行审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重地损害了承包人的合法权益。

　　为此，《最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设》）第20条明确规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”根据此条内容，若当事人在合同中约定竣工结算的期限，同时约定“若不在该期限内结算就视为认可承包人提交的决算报告”，则承包人要求发包人按照递交的结算文件结算的主张成立。但如果只约定前者而未约定后者，在司法实践中一般这样处理：先由双方协商，如果双方对结算不能协商一致，则可以提交鉴定单位鉴定，以鉴定结论作为判案依据。因此，承包方为了更好地维护自己权益，有必要在合同中约定结算期限，并同时约定若不在该期限内计算则视为发包方认可该提交的角色报告的法律后果。

　　工程款计息

　　根据《解释》第17条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该条明确了关于拖欠工程款的利息计算标准。

　　根据《解释》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：①建设工程已实际交付的，为交付之日；②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；③建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

　　该法条明确规定了利息起算时间按以上不同情况计取，这给予施工企业在解决拖欠工程款的利息计算问题上一个明确的支持。

　　工程量的认定

　　在施工过程中，发包人经常避开监理，设计单位直接口头通知承包人进行工程某一部位的设计变更或施工标准变更。承包人要求发包人补充书面资料，发包人置之不理，承包人为了不与发包人关系恶化，大都采取忍让的态度。这种做法虽然使得工程得以顺利竣工，但却使后来的结算工作陷入被动，给发包人留下一个冠冕堂皇的以没有签证为由拒付相应工程款的借口。

　　在这种情况下，可以按照《解释》第19条来解决。第19条明确规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”根据此条的规定，如果发包方不承认工程量变化的事实，承包人虽然没有工程量变更的签证等证明文件，但如果承包人能够提供如双方往来记录、函件等材料，证明工程量变化系出于发包人的意思表示，对于这些证据材料也可以作为认定工程量变化的依据。承包方还可以通过拍照、摄像等方式获取证据，而且照相机、摄像机上一定要有时间。例如：装饰装修中，原来设计布景是用白色的，承包人做好后，发包人认为白色不好看，要换红色的。在这种情况下，承包方应当要发包方出具变更签证。若发包方不同意，则承包方应把做好的白色的有关证据拍摄下来或用其他方式留个证据。进入诉讼阶段后，法院认定该事实的，这个白色的也应算钱。

　　工程质量保修

　　《中华人民共和国建筑法》第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度”，“具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。而根据2000年1月30日国务院发布的《建设工程质量管理条例》第39条规定：建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应向建设单位出具质量保修书，质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

　　《建设工程质量管理条例》第40条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：①基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；②屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；③供热与供冷系统，为两个采暖期、供冷期；④电气管线，给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

　　建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

　　发包方过错

　　目前建筑市场是发包人的市场，僧多粥少，因此相当一部分发包人利用这一优势地位，迫使承包人接受他们提出的“条件”。例如，提供或者指定购买不符合国家强制性标准的建筑材料、建筑配件、设备，而承包人为了揽到工程，获得微薄的利润，只能屈从。这样就导致建设工程质量的很大缺陷。而如果这种工程不能修复，则承包人必将因不能要求发包人支付工程款而蒙受损失。这样对承包方显然有失公平。

　　为此，《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《解释》第12条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：①提供的设计有缺陷；②提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；③直接指定分包人分包专业工程。

　　根据以上规定，工程质量有问题，施工者自然要负责任，但有过错的发包人也难逃其责。在一些工程合同中，双方约定发包方提供的设计方面的责任都有承包方承担的条款应为无效条款。

　　需要补充说明一点：对于是否由发包人原因造成工程质量缺陷问题，有一个举证责任的问题。《民事诉讼法》规定，谁主张谁举证。打官司本身就是打证据，建设单位很多情况下都是通过口头通知的方式，因此施工单位项目现场管理人员在头脑中要常有一种证据意识，在合同履行过程中注意收集、保留能够证明是由业主原因造成工程质量问题的相关证据。例如，可以通过收集书面证据或通过录音、拍照等方式来获取证据。

　　顺延工期

　　在实践中，由于发包方未及时支付工程款，承包方在未通知对方的情况下擅自停工的情况时有发生。当承包人因拖欠工程款提起诉讼时，发包人往往以工期逾期为由提出反诉，而承包人以发包人逾期付款可以顺延工期为由进行反诉抗辩。

　　这种抗辩理由在司法实践中并不一定会得到法官的支持，原因是法官的自由裁量权缺乏统一的操作规范。法官有权根据案件实际情况进行自由裁量，可以判决顺延工期，也可以判决不顺延工期。至于法官应根据什么作为标准进行裁量，法律本身并无规定。针对这种情况，为维护承包人的合法权益，以便“发包人逾期付款则可以顺延工期”的主张得以实现，承包方有必要在停工前向发包方发出书面催告即办理顺延工期签证，或者告知发包方在一定期限内不支付工程款则停工，损失由发包方承担等书面文件，且该文件应由对方签收。若对方不当场签收，则可以采用特快或挂号专递送达方式。由邮政投递送达对方，如果对方拒收，邮政投递在专递文件上要注明“专递拒收”的字样，承包方可以保存此文件作为证据。可见，在业主未按时支付工程款的情况下，承包方办理顺延工期签证或停工前通知业主，成为“顺延工期”的主张得到法官支持的重要保障。

　　行使抗辩权

　　根据合同约定或《工程价款结算暂行办法》之规定，竣工后工程价款未结清的，施工企业有权拒绝交付工程的约（规）定，施工企业可以在工程款未付清的情况下拒交工程，从而促使建设单位结清价款。

　　若建设单位一时困难应达成还款协议，并办理赋予强制执行效力的公证，或要求有相应履行能力的单位提供担保，以保证在清收工程款中掌握主动。这里必须注意区分工程竣（交）工与工程交付的概念。“交工”是质量验收合格计算工期截止日期的标志：“交付”是将竣工工程交由建设单位使用，是所有权转移的标志。所以，在施工完毕后应当及早交工，但不可急于交付，除非结清价款或达成具有法律效力的文书方可。

　　行使留置权

　　所谓留置权是指债权人按照合同约定占有债务人财产，在与该物有牵连关系的债权未清偿前，有留置该财产，并就该财产优先受偿权的权利。

　　一般来说，行使留置权的法律要件须具备三个条件：①须债权人占有属于其债务人的特定物。②须债权发生与该物具有牵连关系。③须债权己届清偿期。

　　而在《担保法》中关于留置权的规定：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有权行使留置权。但该留置财产的范围仅限于动产。法律尚未明确规定对正在建造的建筑物及竣工单位以及的建筑物是否可|建设工程教育网|以适用留置权。可是在实践中如果承包人不能对其施工建造的建筑物行使留置权，而发包人往往又无其他财产可供清偿，造成承包人被拖欠的工程款无法收回，这显然损害了承包人的合法权益。

　　建设工程合同是从承揽合同中分离出来的，是一种特殊类型的承揽合同。在《合同法》分则第十六章建设工程合同中第287条有明确规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。大多数人认为，建筑施工企业对建设工程享有留置权是有法律依据的，但在目前法律条件下，建筑施工企业的理智行为并不能阻止开发人对建设工程的产权登记、转让，尤其是对于房地产开发项目。如何真正保证建筑施工企业对建设工程的留置权的实现是一个需要探讨的问题。

　　综上，建筑施工企业只要树立以合同管理为中心的现代经验理念，充分利用法律规定和合同约定，既忠实履行合同，又充分行使权利，就可以在竣工结算中掌握主动，最大限度地减少工程款算中掌握主动，最大限度地减少工程款拖欠，从而有效地维护施工企业的应得利益。