摘要：城市规模的扩大与市场资本的输入带来了土地使用权流转方式的多样化，在这些流转的过程中由于国家垄断土地流转的一级市场及农村集体组织对土地流转收益的主导性往往影响到农民对土地承包经营权的控制。文章从土地承包经营权的性质出发，从国家土地政策及维护农村土地秩序稳定出发探寻保护农民的土地使用利益的一种新的方式，即土地承包经营权的继承，为完善我国的土地制度提供一些借鉴。

　　关键词：土地承包经营权；继承权客体；土地流转

　　土地对中国农民来讲具有经济收益和社会保障2项功能，经济收益功能在于土地的产值效益和土地使用权的流转收益；社会保障功能在于土地经营权稳定性的生活养老支付能力。目前国家允许农民以转包、出租、交换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，这是国家重视土地经济效益的决策。在土地市场化趋势加快的大环境下，能否保证土地承包经营权的稳定性关乎整个农村社会的稳定，因此我们要尝试一种稳健的土地流转方式，即土地承包经营权的继承流转。

　　一、我国关于土地承包经营权流转和继承问题的立法

　　《中华人民共和国宪法》第8条“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”这是关于农业立法总的思想原则。1988年《宪法》修改增加“土地使用权可以按照法律规定转让。”《继承法》第4条规定“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承，个人承包依照法律允许有继承人继续承包的，按照承包合同办理”。最高人民法院《关于贯彻执行继承法若干问题的意见》第4条规定“承包人死亡时尚未取得承包收益的可把死者生前对承包土地所投入的资金和所付出的劳动及增值和孳息，由发包单位或者继续承包的人按照合理的价款补偿，其价额作为遗产。”《农业法》第13条第4款规定“承包人在承包期限内死亡的该承包人的继承人，可以继续承包。”《农村土地承包法》第31条规定“林地承包人在承包期间内死亡的，其继承人可以继续承包。”17届3中全会在《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中指出“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。”从以上法律法规可以看出：

　　第一，国家承认土地承包经营权是一种财产性权利。

　　第二，国家保障并鼓励土地经营权的流转。

　　第三，目前法律还没有明确规定土地承包经营权作为物权可以继承，只是规定其收益可以继承。

　　可能是由于国家着眼于我国人多地少的矛盾的考虑，随着市场资本的流入、城市规模的扩大及劳动力外流，农村出现了非法占有农田和撂荒两个极端的现象，导致这种原因归根在于土地承包经营权稳定性的保障不力。古丹曾说过“获得一块新的田地，需要重新进行长期和细致的训练，与这块新的田地建立密切的关系，涉及人民的态度和心理机制；人们了解他们所拥有的东西的优点和缺点，但人们会高估他们期望得到东西的优点和缺点，这是土地所有者的土地合并会遭到强烈反对的原因。”这句话道出了维护土地稳定的原因，同时也支持了笔者寻求稳定的土地流转途径的观点。

　　二、承认土地承包经营权可继承的理由

　　从土地承包经营权的性质及其在社会中的地位应承认其具有可继承性。理由如下：

　　（一）从马克思的地租理论透视土地承包经营权继承的可行性

　　我国确定农村土地承包经营期50年不动摇的理论依据在于马克思的地租理论。马克思认为地租主要有级差地租和绝对地租两种形式。级差地租形成的条件是土地自然条件的差异性，形成原因是土地承包经营权的垄断；绝对地租形成的条件是农业资本有机构成低于社会资本的有机构成，农产品是按价值而不是按价格出售，形成的原因是土地的资本主义私有的垄断。而级差地租形成的条件是土地的优劣等级不同，包括土地优劣程度和土地所处的位置不同以及一块土地连续追加的投资形成的劳动生产率不同。因优劣条件不同形成的地级差地租是级差地租；因同一块土地连续追加投资的劳动生产率不同形成的级差地租是级差地租。马克思的地租理论虽然针对资本主义制度所作的分析，但却包括了社会主义条件下的共同规律，我们社会主义国家同样适用。我国确定的“土地承包期50年不变”的现实意义是为了充分保障农民的利益，让级差地租留给农民使用。调动他们的积极性、主动性、创造性，从而保障他们的根本利益。而50年的土地承包期不变也正是默认土地承包经营权可以在50年内继承。

　　（二）土地承包经营权物权化的性质决定其应具有可继承性

　　首先，《民法通则》和《物权法》都明确了土地承包经营权的用益物权的性质。农民通过承包土地是为了通过生产经营为自己带来利益，满足自己的生活需求，是公民生存权的要求，是一种以财产利益为内容，直接体现生产经营的物质利益的财产权利。继承权客体是指被继承人死亡时遗留下来的个人合法财产，包括物质利益（具体财产）和期待利益（抽象权利）。土地承包经营权正符合抽象权利的性质，承包方只有通过行使这种权力才能得到满足其生产经营的利益。它既然为承包方带来物质利益，在法律的限度内就应承认其为农民的一项合法财产。因此，我国《继承法》承认物的所有权，用益物权中的建筑用地使用权，宅基地使用权，典权，地役权，担保物权的可继承性，而恰恰排除了土地承包经营权作为继承的客体，这是不合理的；其次，土地承包合同只是确定承包人对土地享有用益物权的一种形式，而不是创设承包人法律地位的唯一依据，即不能因为承包合同的存在而把承包方定义为债的关系中的一方当事人。因为土地的承包权是法律赋予的，不是一纸合同就可以创立的。土地承包合同只是将符合法律规定的农民享有的这一权利通过更加明确的纸面形式来表现出来。因此土地承包合同充其量只能是这种权利取得的一种凭证。所以不能因为土地承包合同的存在而否定土地承包经营权的物权性。所以农村承包经营权既然是一种物、权一种财产性权利，那么承包人在承包期限内死亡的，承包权利应作为一种遗产成为继承的客体供继承人继承。

　　（三）承认土地承包经营权的可继承性可以解决农业规模经营的问题

　　国家现在极力提倡土地使用权的流转，但效果不是很明显。H.孟德拉斯说过“赋予土地一种情感和神秘的价值是全世界农民所持有的态度。”农民对土地是有感情的，中国之所以在快速城市化的过程中没有出现“拉美陷阱”现象中的贫民窟，在于土地在中国具有特殊的社会保障功能，基于这层意义农民不会把土地使用权拿到市场上去交换。但是土地零碎化已经阻碍了农业的发展，如何让实现土地的规模化，完全可以通过继承这种稳定的渐进传递式的方法去集中土地。

　　三、土地承包经营权继承的实践操作

　　（一）土地承包经营权继承的原则

　　鉴于土地作为一种稀缺的资源，国家对土地的流转也做出了一些限制性规定，因此为了使土地承包经营权的继承性能更好地发挥土地的综合利用效力，应对其继承性作一些明确的规定和技术性调整。在土地承包经营权继承的操作中应遵循以下原则：依法办理土地继承流转手续；以土地规模生产为原则，避免零碎化；侧重保障农村户口、缺乏劳动力、没有生活来源继承人的利益；男女平等原则；五是维护集体生产稳定和社会公共利益至上原则。

　　（二）土地承包经营权的继承方法

　　在实际操作中首先继承人的范围应根据《继承法》规定的继承人顺序依次确认；其次在继承中还应贯彻平等与灵活相结合，具体继承方法如下：

　　1、单一继承。这种方法主要是在被继承人以遗嘱的形式指定一个继承人，或者其他继承人放弃、丧失继承权时由继承人中一人继承土地承包权。同时这种方法也适用于继承客体不易分割时的情形，如鱼塘、果园等的继承。

　　2、分别继承。这种方法主要是在被继承人没有遗嘱，继承人均享有继承权，并且都没有明确放弃继承权，继承客体容易分割的情况下（如耕地）由继承人分别继承。但此种方式，在继承时应考虑被继承人的劳动能力，有劳动能力者可以适当多分，但其应作价补偿无劳动能力者或部分丧失劳动能力的继承人。

　　3、作价转让。这种方法主要是由于继承人为非农户口、丧失劳动能力或不愿继承时由继承人协商将土地承包经营权以其他方式转让，转让收益作为继承客体进行继承。在这个转让过程中应以家庭中新的户主的名义签订土地流转合同并到土地部门办理登记手续。

　　4、优先继承。这种方法主要是由于继承人对土地承包经营权权继承达不成有效的协议，此情况下由尽了主要赡养义务、拥有优越耕作条件或农村户口的继承人优先继承，但其应作价补偿其他继承人应得的份额，这个份额应该是平均份额。

　　四、结论

　　总之，土地作为农民根本的生产资料，合理地确定土地的流转是维护整个农村社会秩序，保障国家生产安全、稳定社会的基本因素。土地承包经营权既然是法律赋予农民维护生存的一项权利，那么作为权利主体的农民就可以以作为或不作为的方式来实现这种权利，或按照自己的意思来转让这种权利。因此，继承当然可以作为土地承包经营权流转的一种方式，继承人也就当然可以作为其转让的对象。这样不仅有利于维护农村土地秩序，而且还有利于土地渐进式的规模经营。

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