建设工程合同也称建设工程承包合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。在传统民法上，建设工程合同属承揽合同之一种，德国、日本、法国及我国台湾地区民法均将对建设工程合同的规定纳入承揽合同中。我国原《经济合同法》将其作为有名合同之一种进行单独规定，《合同法》沿用了这一立法体例，将承揽合同与建设工程合同分立，在事实上将传统的承揽合同的适用范围限于建设工程之外的动产。但是，基于二者内在的关联性，《合同法》第二百八十七条规定：“本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。这一立法例的采用与我国对不动产尤其是大型建设工程在立法上的重视程度有关。

　　本文拟就建设工程合同纠纷审判实践中常见的有关问题进行探讨，希望能够得到各位同仁的指教。

　　一、建设工程合同诉讼主体的确定

　　主要解决该类合同在民事诉讼中如何正确确定诉讼主体

　　1、建筑企业内部不具有法人资格的职能部门或者下属机构所签合同的诉讼主体问题。按照民法通则的规定，建筑企业内部的职能部门或者下属机构不具有独立的财产，不能独立承担民事责任，因此，也就不能对外签订建设工程合同。但实践中，不少建设工程合同是由这些职能部门签订的，加盖的也是职能部门的公章。按照《合同法》的规定，此类合同属于效力待定合同，如果得到建筑企业的追认或者同意，则为有效合同，否则，则为无效合同。但从诉讼主体上看，职能部门毕竟不能是建设工程合同法律关系的主体，不能独立承担责任，因此，这类案件应当由建筑企业作为当事人并承担民事责任。

　　2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建设工程合同的诉讼主体问题。产生纠纷后，一般可将该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

　　3、借用资质证书和营业执照所签合同的诉讼主体问题。勘察设计和建筑施工企业资质证书和营业执照是建筑行政主管部门和工商行政管理部门根据企业的技术力量、资金以及固定资产等情况对勘察设计和建筑施工企业综合考评后依法核定的经营证书，是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一。因此，任何借用和出借资质证书和营业执照的行为均是违法的。不具有相应资质条件的第三人借用具有相应资质条件的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程合同无效，因此造成质量缺陷或者其他损失的，应列不具有相应资质条件的第三人和具有相应资质条件的出借人为共同诉讼主体，并对发包人承担连带责任。

　　4、共同承包或联合承包的建筑工程项目的诉讼主体问题。产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。

　　5、实行总、分包的工程发生纠纷后的诉讼主体问题。按照我国建筑法有关规定，总包企业可以将主体以外的其他分部工程分包给其他建筑企业，但须对整个建设工程的质量负责。如果分包人与发包人在合同履行过程中发生纠纷，应区别不同情形确定诉讼当事人：分包人是总包人的下属企业，或与总包人存在隶属关系的，虽然下属企业也具有独立法人资格，但仍应以总包人作为当事人；分包人与总包人没有隶属关系，但分包人与发包人因承建工程发生纠纷的，应以总包人为当事人，分包人为第三人参加诉讼；发包人、总包人和分包人三方协商，由总包人将自己承包的建设项目转让给分包人的，则属于合同权利义务的转让，与总包人无关，发生纠纷，应以发包人和受让人为当事人参加诉讼。

　　6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同的诉讼主体问题。产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。

　　7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同的诉讼主体问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人。但在实践中，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

　　8、因承包人转包发生纠纷后的诉讼主体问题。《建筑法》明确禁止承包人将承包的工程转包他人。对在转包工程和非法分包的工程纠纷中，违法转包工程所签订的合同都是无效的。因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列承包人和转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以承包人和转包人为诉讼主体，可将发包人列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，可将其它各方列为第三人。

　　9、筹建处、指挥部等临时性机构发包工程发生纠纷后的诉讼主体问题。由于临时性机构虽然有一定的组织形式，但没有自己独立的财产，仅是一个工程建设单位的分支机构或者只是代行建设单位的临时职责而已，当建设工程竣工后，该机构随之撤销。审判实践中，对于该类纠纷主体的确定，应考虑所涉及工程的投资单位和竣工工程的最后归口单位，遵循权利义务相一致的原则，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，列该工程的归口单位或者组织为当事人参加诉讼；如果归口单位不明确的，可以列投资单位或者工程主管部门为当事人。

　　10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列企业发包人和企业承包人为共同当事人，参加诉讼。

　　11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

　　12、因工程质量引起的纠纷，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告（参见《司法解释》第二十五条的规定）；发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。

　　二、建设工程合同效力问题

　　（一）确认合同效力的一般原则

　　1、订立合同应当遵循的基本原则

　　根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建设工程合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建设工程合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。

　　2、确认合同效力的一般原则

　　根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：

　　（1）审查合同主体是否合格；

　　（2）审查合同内容是否合法；

　　（3）审查当事人的意思表示是否真实；

　　（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。

　　（二）影响建设工程合同效力的情形

　　根据《司法解释》第一条的规定，具有下列情形之一的，建设工程合同无效：

　　（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《司法解释》第四条还规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

　　在审判实践中，对建设工程合同效力问题，除了上述规定，我们认为还可以进行细化和补充：

　　（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效。

　　（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。

　　（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

　　（4）未按国家规定的程序和批准的投资计划所签订的建设工程施工合同无效。

　　（5）关于挂靠的问题：无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位自己的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。但需要注意的一点是：资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程，如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。

　　（6）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。

　　（7）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。

　　（8）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。

　　（9）关于具备法人资格的承包人的内部分支机构所签订的合同效力问题：如果该分支机构具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不宜否定合同的效力。

　　（三）合同无效后的处理原则

　　对无效建设工程合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。

　　《司法解释》第二条和第三条分别就合同无效后的处理原则作了规定，具体为：

　　（1）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　（2）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。

　　（3）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　《司法解释》同时还规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　三、建设工程合同解除权问题研究

　　（一）合同解除的方式。

　　根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同解除的方式有三种：

　　一是协商解除。合同法第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。

　　二是约定解除。合同法第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

　　三是法定解除。合同解除的条件由法律直接加以规定。

　　（二）发包人的合同解除权。

　　根据《司法解释》第八条的规定，承包人具有下列情形之一，发包人可以解除合同：

　　1、承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的。

　　需要注意的是：

　　（1）承包人不履行合同主要义务的方式：一种是明示毁约，即承包人明确表示其将不履行合同主要义务，如书面通知发包人其将不履行合同主要义务；二是默式毁约，即承包人以自己的行为表示其将不履行合同主要义务，如将工地所有人员、机械撤场等。

　　（2）应准确界定“合同主要义务”的内涵，包括：按照合同约定的工期按时开工和完工、工程质量必须达到法律规定或者合同约定的标准、承包人必须亲自完成合同主要内容、承包人不得违反安全生产和环境保护等方面的强制性规定等。

　　2、承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。

　　需要注意的是：

　　（1）前提条件：一是合同必须对工期有明确约定，二是合同对工期的约定必须合法，三是合同必须有效，四是工期延误的责任必须是承包人造成的。

　　（2）程序条件：A、发包人必须履行催告义务。催告的方式在司法解释中未明确规定，因此可以采取各种方式，如书面形式、视听资料、电子电文、口头方式等。B、在合理期限内催告。该合理期限无具体规定，实践中应当注意给予承包人的宽限期应当与完成工程建设所需时间大致相符，或者发包人认为可以承受的超过竣工时间的期限。

　　3、已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。

　　需要注意的是：

　　（1）质量不合格的判断标准是什么？--是国家强制性标准还是双方约定标准？--比如双方约定标准高于国家强制性标准，而承包人履行合同达到国家强制性标准但未达到约定标准，是否可以适用发包人解除合同的规定？应根据具体案件进行分析和处理。

　　（2）质量不合格应当由有相应资质的法定检测机构做出的鉴定结论。如果鉴定结论出自没有资质的检测机关之手，则不具有法律效力。

　　4、承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

　　另外，比如承包人在施工过程中发生严重安全事故、严重质量事故等因素，也可能构成发包人行使解除权的情形。

　　以上几种情形，发包人在行使合同解除权时，必须根据合同法第九十六条的规定通知承包人，发包人不履行通知义务的，不能解除合同。

　　（三）承包人的合同解除权

　　根据《司法解释》第九条的规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以解除合同。

　　1、发包人未按约定支付工程价款。

　　工程款包括备料款、进度款、签证款、索赔款、结算款，但需要注意的是，本条解释中的“工程价款”主要是备料款、进度款、签证款，而不应包括结算款。

　　2、发包人提供的主要材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的。

　　需要注意的是：必须是不符合强制性标准，而非其他标准。

　　3、发包人不履行合同约定的协助义务的。

　　协助义务包括：

　　（1）法定义务，如合同法第二百八十三条规定的“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的”等；

　　（2）约定义务，双方可以在合同中约定发包人的义务；

　　（3）行业习惯。如“三通一平”，即通电、通水、通路、平整场地等。

　　以上几种情形，承包人在行使合同解除权时，也必须根据合同法第九十六条的规定通知发包人，承包人不履行通知义务的，不能解除合同。

　　（四）合同解除后的处理原则。

　　根据《司法解释》第十条的规定，合同解除后的处理原则主要是：

　　1、建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

　　由于建设工程施工合同标的物的特殊性，一般不能产生恢复原状的义务，也就是通常情况下解除效力不溯及既往，解除前双方当事人的履行行为仍然合法有效，对该履行行为，应当根据合同约定的结算方法进行结算。

　　2、已经完成的建设工程质量不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。但发包人也有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　3、因一方违约导致合同解除，违约方应当赔偿因此给对方造成的经济损失。

　　四、建设工程转包与分包问题

　　（一）建设工程转包。

　　建设工程转包，指承包人将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的行为，另外，承包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。《建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，这条强制性规定明确了严禁转包行为，即禁止承包单位承包建设工程后，不履行合同内容，直接将工程再转包。所有的转包行为因违反法律强制性规定都无效。

　　（二）建设工程分包。

　　建设工程分包，指总承包人或勘察人、设计人、施工人将其承包的建设工程任务的部分工作再分包给他人完成的行为。

　　建筑工程可以分包，但是必须依法进行，根据我国《合同法》和《建筑法》的规定，主要有以下几点：

　　（1）建设工程专业承包合同的承包人，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但必须征得发包人的同意。

　　（2）承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人。

　　（3）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的部分工作只能是非主体结构的施工任务。

　　（4）分包人必须有相应的资质等级，承包人不得将工程分包给没有相应资质等级的分包人。

　　（5）分包只能发生一次，禁止分包单位将其承包的工程再次进行分包。

　　（6）分包人就其完成的工作量与承包人向发包人承担连带责任。

　　（三）建设工程转包合同与分包合同区别

　　区别转包与分包的三个基本原则是：

　　（1）承包人是否将全部工程或工程的主要部分发包给第三人。如果是，则可认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将次要工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。

　　（2）承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而分包中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工过程进行管理和控制。

　　（3）法律对二者的限制不同。建筑工程转包为法律所禁止。但在法律限定的范围内，分包是合法的。

　　五、劳务分包与工程转包和工程分包的区别问题

　　（一）劳务分包。

　　劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动，劳务分包是以提供劳务为目的的分包，它是承包人内部劳务清包（即包人工）的一种形式。工程的劳务作业分包，无需经过发包人或总承包人的同意。业主不得指定劳务作业承包人，劳务分包人也不得将该合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。

　　（二）劳务分包与建设工程转包的区别。

　　在劳务分包中，分包人仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由总包责任，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物质等均完全由总包单位进行负责，劳务分包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的，是纯粹的工费。按照工日数量，根据预先确定的工日单价进行工费结算是劳务分包的本质特征之一，劳务分包不发生材料、机械等费用，更不会有管理费。劳务分包的发包人和承包人对工程劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。劳务分包没有违反国家强制性规定，劳务分包的性质就是清包，即包人工，而转包则违反了国家的强制性规定，是无效的。

　　（三）劳务分包与建设工程分包的区别

　　主要表现在：

　　1、工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力。

　　2、工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合，承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程。

　　3、承包单位进行分包工程，需经过业主的同意；承包单位进行劳务分包不需要业主同意。

　　4、工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包人对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人建设内容的一部分，属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。

　　5、工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。

　　有关建设工程合同的很多问题，诸如建设工程承包人的优先受偿权、垫资带资承包、黑白合同的认定和处理、建设工程承包人的资质、合同违约责任的认定和处理等等问题，因时间和篇幅的原因，本次探讨均未涉及，尚需进一步研究不当之处，望各位同仁批评指正。