2010-01-05 13:19 【大 中 小】【打印】【我要纠错】
政府采购合同是指政府部门、政府机构或者其他直接或间接受政府控制的任何单位、企业,为了实现政府职能和社会公共利益,以消费者的身份使用财政资金而签订的获得货物、服务、工程等合同。
①政府采购活动必须以合同的形式进行,因此政府采购合同也应受《中华人民共和国合同法》的调整。但政府采购作为一种公共经济行为,它具有政策性,即任何政府采购都要体现国家政策,实现政府某一阶段的战略目标,为国家和社会利益服务;同时又具有社会责任性,即政府采购的过程和结果都要向国家和公众负责,承担社会责任。
②正因为政府采购具有以上特点,使政府采购合同与一般的经济合同有很大的区别。政府采购合同的签订、履行等过程均应受到政府采购管理机关的监督与管理。笔者认为政府采购合同的监督和管理主要涉及以下几个方面:
1.政府采购合同的门槛价。门槛价是指采购单位的采购规模达到规定的金额必须进行统一招标采购的价格,也是竞争性招标的最低金额。如世界贸易组织《政府采购协议》规定实行国际招标的门槛价为13万特别提款权。门槛价格制定得是否合理直接影响政府采购的效率。门槛价定得过高,不利于发挥招标采购的作用,降低了政府采购的效率;定得过低又会增加政府采购的成本,得不偿失。考虑到我国各地区之间的财政状况及经济状况各有差异,政府采购的门槛价不宜“一刀切”,应允许不同地区的门槛价有不同。笔者建议按照中央、省、市、县四级采购实体规定四个等级的采购门槛价。
2.合同估价。合同估价也是政府采购合同管理的一个重要问题。采购单位为了避免实行招标采购,将采购合同人为的分拆,使合同金额低于门槛价格,从中牟取私利。规定合同估价的方法可以防止采购单位将政府采购合同人为分割以逃避招标采购。欧盟、美国政府采购制度均对合同估价做了详细的规定。世界贸易组织的《政府采购协议》第二条专列合同估价的方法……。
3.合同的审批。政府采购合同的内容一经确定,采购机关应将采购合同草案报政府采购管理机关进行审批。经管理机关进行审批后方可正式签订合同。我国《政府采购合同监督暂行办法》第二条规定政府采购管理机关应从以下方面对采购合同进行审查:“(1)是否符合政府采购的有关政策;(2)是否符合政府采购预算的要求;(3)合同的主要条款是否符合招标文件的主要要求;(4)合同中是否包括政府采购管理机关对政府采购合同的履行验收提出的特别要求。”
实际上,政府采购管理机关还应审查以下内容:
(1)政府采购合同的估价是否准确、合理;
(2)政府采购方式是否正确,采购程序是否公平、公正;
(3)供应商是否有能力履行政府采购合同。
4.合同履行监管。政府采购合同在履行过程中,政府采购机关应全程监管。在监管过程中,政府采购机关应享有:
(a)单方面变更合同的权利。当公共利益发生变化时,采购机关有权变更合同,但另一方应可因变更合同的损失获得补偿;
(b)终止合同的权利。政府采购机关在公共利益发生变化和供应商违约的情况下有权终止合同。
(c)制裁权力。当供应商违反合同约定时,政府采购机构有权采取制裁措施。
5.合同的审计。政府采购是运用财政资金来满足公共利益的需要,因此必须对政府采购合同进行审计。审计应分为采购审计和管理审计。采购审计应包括:审查采购程序与政策,审核财政资金的用途,审核采购的数量和成本,以及采购过程中发生的一切财务事项。管理审计主要包括:观察供应商的组织结构、资料系统,考核采购部门的合同的执行情况和采购工作进度情况。审计应当定期审计与不定期审计,内部审计与外部审计相结合。
6.合同的质量验收。政府采购合同履行完毕,合同的质量验收由第三方负责。政府采购管理机关不得参加合同的履行验收工作。
7.合同文件的保管。政府采购合同签订之后,应由专门的政府部门进行保管。如世界贸易组织《政府采购协议》第二十条第4款规定:“每缔约方应确保属本协议范围的与采购过程各方面有关的文件,得保留3年”。
正因为政府采购合同存在着特殊性,许多国家和地区都制定了专门的政府合同法来管理政府采购合同。如新加坡制订《财务程序法》《政府合同法》,韩国制订了《国家合同法》美国制订《合同竞争法》对政府采购合同进行管理。我国财政部制订了《政府采购合同监督暂行办法》专门管理政府采购合同。该办法对政府采购合同的审批、变更、中止和验收均做了原则性的规定,但仍然存在着以下不足:
(1)没有明确规定合同估价的方法。这样就存在着法律的漏洞,使采购机关分割合同,逃避招标采购;
(2)对政府采购机关变更、中止合同的条件未做具体规定。该办法仅赋予政府采购机关变更、中止合同的权利,但未详细说明在何种条件下政府采购机关才能变更、中止合同,给予政府采购机关的自由裁量权过大。同时也未对因合同变更、中止而受损失的供应商是否能获得补偿做出规定;
(3)验收机关不明确。《政府采购合同监督暂行办法》第八条规定:“政府采购合同的质量验收由第三方负责”。但这第三方的身份需进一步明确。合同双方是否能约定检验机关?国家质量技术监督机关建议明确为由“第三方产品质量检验机构进行验货检验”,值得考虑。其实许多国家专门设立政府采购质量检验机构,如韩国在政府采购厅中就设立了政府采购质量检测实验室;美国也有专门的中介机构对政府采购质量进行检验。我国也可以借鉴。
(4)合同的制裁。当供应商违约时,采购机关是否有权依行政权力不通过法院裁决就直接进行制裁。如果没有,应采取何种程序来解决纠纷。这一点必须进一步明确。
为了加强对供应商信息的掌握,凡有意向政府采购供应货物或服务的企业,应向有关部门提出申请、注册,对企业按照国家制定的标准进行分析、评估、审查,对合格企业进行归类和归档,公布合格供应商名录。目前,我国仍未建立完善的政府采购供应商评审制度,政府采购管理机关对供应商的信息掌握不全。当政府采购管理机关对采购合同进行审查时,无法确认供应商是否有能力履行政府采购合同,削弱了管理机关的监管作用。当务之急,我国应加快建立供应商评审制度,促进管理机关的管理职能的实现。
政府采购合同和一般的经济合同有许多重大的不同,要逐步将政府采购合同的特殊条款提炼出来,供签订合同时参考。政府采购合同的标准化和条款的标准化是政府采购合同管理中的一个重要方式。合同中规格和标准的制定不但涉及采购品质的质量和技术性能,同时也关系国内标准化的推行。如韩国采购厅专设一个由厅长管辖的“规格制定委员会”,进行招标文件和合同文本中规格的设计。这些做法值得我国政府采购管理机关借鉴,推进政府采购合同的管理。
政府采购行为的特殊性决定了政府采购合同具有一般经济合同所不同的特点,它必须受到管理机关的监督和管理。目前,我国对政府采购合同的监督和管理还存在着不足,有必要从以下方面进行改善:
(1)制定《政府采购合同法》,完善采购合同监管制度;
(2)建立供应商评审制度,提高供应商的质量;
(3)加快政府采购合同的标准化建设,提高监管效率。
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