[案例]

　　某市一国有企业因经营不善，连年亏损，便打算将企业所使用的划拨土地使用权分别做如下处理：一是为赊购产品，将1.5亩国有土地使用权抵押给产品供应方；二是想私下将1.2亩国有土地使用权以协议出租、一次性收取租金的方式出租给公司职工张某等四人，协议出租期为50年。张某等四人可以该公司拖欠其本人的工资抵交土地租金。

　　[疑惑]

　　1、该企业抵押划拨土地使用权的行为需要具备哪些条件才可行？

　　2、该企业私下将划拨土地使用权出租的行为是否合法？

　　3、如果该企业私下抵押和出租划拨土地使用权，将如何处罚？

　　[解析]

　　本案主要涉及划拨土地使用权抵押和出租的问题。

　　1、首先来看划拨土地使用权的抵押问题。

　　从设定抵押权的主体来看，《担保法》中并未对设定抵押权的主体做出限制，即企业之间可以设定抵押权。《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》（国土资函[2000]582号）规定，企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。由此可见，只要符合582号复函要求，企业之间可以土地使用权设定抵押权。

　　从抵押物来看，划拨土地使用权具有特殊性，以划拨土地使用权设定抵押权需要具备一定的条件。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条和《划拨土地使用权管理暂行办法》第6条中均规定划拨土地使用权必须符合下列四个条件才能抵押：一是土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；二是领有国有土地使用证；三是具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；四是依照规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。从以上规定可以看出，没有地上建筑物的划拨土地使用权是不能抵押的。除此外，土地使用权抵押需要订立抵押合同，并办理抵押登记。《担保法》规定，当事人不办理登记的，不得对抗第三人。即将于10月1日起施行的《物权法》规定，以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

　　另外，在《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（国土资发[2001]44号）中规定，企业改制时，可依据划拨土地的平均取得和开发成本评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益，计入企业资产。在《协议出让国有土地使用权规范》（试行）和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（试行）中对划拨土地使用权的价格也有类似的规定。由此可见，随着土地价值的日益凸显，划拨土地使用权作为建设用地使用权的一种，也有了评定自身价格的标准，这对于保护划拨土地使用权的的合法权益无疑是很大的进步。

　　综上，该企业若以划拨土地使用权抵押，必须具备上述条件，并经过市、县人民政府批准后才能设定合法有效的抵押权，才能在债务到期时保证抵押权的实现。

　　2、关于划拨土地使用权的出租问题。

　　由于划拨土地使用权的特殊性，只有在符合法定条件的前提下才能出租划拨土地使用权。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条和《划拨土地使用权管理暂行办法》第6条对划拨土地使用权的出租条件做出了和以划拨土地使用权设定抵押权相同的规定。所以，该企业必须符合这些条件后才可以出租其划拨土地使用权。

　　3、关于私下抵押和出租划拨土地使用权的处罚。

　　如果该企业未经依法批准抵押和出租划拨土地使用权，对其行为应当依法予以处罚。依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第46条规定，对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。