二、建设工程合同效力问题

　　（一）确认合同效力的一般原则

　　1、订立合同应当遵循的基本原则

　　根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建设工程合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建设工程合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。

　　2、确认合同效力的一般原则

　　根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：

　　（1）审查合同主体是否合格；

　　（2）审查合同内容是否合法；

　　（3）审查当事人的意思表示是否真实；

　　（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。

　　（二）影响建设工程合同效力的情形

　　根据《司法解释》第一条的规定，具有下列情形之一的，建设工程合同无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《司法解释》第四条还规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

　　在审判实践中，对建设工程合同效力问题，除了上述规定，我们认为还可以进行细化和补充：

　　（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效。

　　（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。

　　（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

　　（4）未按国家规定的程序和批准的投资计划所签订的建设工程施工合同无效。

　　（5）关于挂靠的问题：无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位自己的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。但需要注意的一点是：资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程，如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。

　　（6）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。

　　（7）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。

　　（8）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。

　　（9）关于具备法人资格的承包人的内部分支机构所签订的合同效力问题：如果该分支机构具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不宜否定合同的效力。