四、建设工程转包与分包问题

　　（一）建设工程转包。

　　建设工程转包，指承包人将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的行为，另外，承包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。《建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，这条强制性规定明确了严禁转包行为，即禁止承包单位承包建设工程后，不履行合同内容，直接将工程再转包。所有的转包行为因违反法律强制性规定都无效。

　　（二）建设工程分包。

　　建设工程分包，指总承包人或勘察人、设计人、施工人将其承包的建设工程任务的部分工作再分包给他人完成的行为。

　　建筑工程可以分包，但是必须依法进行，根据我国《合同法》和《建筑法》的规定，主要有以下几点：

　　（1）建设工程专业承包合同的承包人，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但必须征得发包人的同意。

　　（2）承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人。

　　（3）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的部分工作只能是非主体结构的施工任务。

　　（4）分包人必须有相应的资质等级，承包人不得将工程分包给没有相应资质等级的分包人。

　　（5）分包只能发生一次，禁止分包单位将其承包的工程再次进行分包。

　　（6）分包人就其完成的工作量与承包人向发包人承担连带责任。

　　（三）建设工程转包合同与分包合同区别

　　区别转包与分包的三个基本原则是：

　　（1）承包人是否将全部工程或工程的主要部分发包给第三人。如果是，则可认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将次要工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。

　　（2）承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而分包中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工过程进行管理和控制。

　　（3）法律对二者的限制不同。建筑工程转包为法律所禁止。但在法律限定的范围内，分包是合法的。