我国《招标投标法》第45条第2款规定："中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。"但对于这种责任到底是缔约过失责任还是违约责任，法律却没有具体规定，学术领域和司法审判中一直存在着两种截然不同的看法。那么，为什么一定要区分缔约过失责任还是违约责任，到底争论的背后隐藏着哪些法律问题呢？

　　一、缔约过失责任与违约责任

　　缔约过失责任是《合同法》中新设立的一项合同责任制度，它是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，致使另一方的信赖利益遭受损失，而应承担的损害赔偿责任。《合同法》第42条规定："当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。"

　　违约责任是违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。《合同法》第107条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"违约责任以合同有效存在为前提，使合同当事人不履行合同义务所产生的责任，其作用在于弥补或补偿违约行为造成的损害后果。

　　缔约过失责任与违约责任具有很多相似点，它们都以过错为构成要件，都同属民事责任，并且适用同一诉讼时效。但两者又有本质的不同，这两种责任之间的区别主要在于责任的主体、产生的前提、违反义务的性质、责任承担形式、归责原则、赔偿范围、构成要件和产生的时间不同上，鉴于篇幅有限，这里不一一为大家赘述。

　　上述关于"中标通知书"发出后的法律责任性质的争论主要在于两种责任的赔偿范围不同。缔约过失责任的赔偿对象主要是信赖利益的损失。通常情况下，对信赖利益的保护是使受害人因信赖合同己成立生效或合同将成立、生效而遭受的损失得到赔偿，从而使当事人回复到合同未订立之前的状态。而违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，从而使受害人达到犹如合同如期履行的状态。法律通常对违约责任的赔偿作了一定限制。我国《合同法》第113条第一款规定："当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所遭受的损失，但是不得超过违反合同的一方订立合同时预见到或者应当遇见到的因违反合同可能造成的损失。"

　　那么如何区分缔约过失责任和违约责任呢？区分这两种责任主要应考察它们的形成条件和产生时间。

　　从责任形成条件上来看，违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的有效存在为前提条件。而缔约过失责任主要解决在没有合同的情况下因一方的过错而造成另一方信赖利益受损的问题，并主要适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。所以区分缔约过失责任与违约责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果合同有效，则适用违约责任，如无有效的合同关系，则考虑适用缔约过失责任。

　　再从产生的时间上看，缔约过失责任是发生在合同订立过程中，而不是发生在合同成立之后，这是缔约过失责任与违约责任的根本区别。只有合同尚未成立，或者合同虽然成立，但因为不符合生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约当事人才应承担缔约过失责任。若合同已经成立，合同一方当事人的过失而致另一方损害就不承担。

　　那么上述问题的争论则主要应集中在解决"中标通知书"发出后建设工程合同是否成立的问题上，解决了这一问题，"中标通知书"发出后法律责任的性质问题则迎刃而解。

　　二、建设工程合同的成立时间

　　《合同法》第13条规定："订立合同采取要约和承诺的方式。"第15条规定："要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。"第14条规定："要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。"第21条规定："承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。"根据这些规定，不难看出建设工程的招标投标过程中招标人的招标公告是一种要约邀请，投标人的投标属于一种要约，而招标人的中标通知书是对投标人要约的书面承诺。

　　《合同法》第25条规定："承诺生效时合同成立。"同时《合同法》第26条规定："承诺通知到达要约人时生效，不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。"这就意味着《合同法》上关于承诺生效时间采用的是"到达主义".

　　然而，"中标通知书"作为建设工程合同订立过程的承诺行为，《招标投标法》作为特别法对其作了特殊规定。《招标投标法》第45条第2款规定："中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃，中标项目的，应当依法承担法律责任。"该法条表明"中标通知书"发出时生效，对中标人和招标人产生法律约束力，这里采用的是"发出主义"而非《合同法》规定的"到达主义"，对此多数学者已达成一致意见。

　　接下来的问题是："中标通知书"生效后，建设工程合同是否立即成立呢？《招标投标法》46条第1款规定："招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议".同时，《合同法》第32条规定："当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。"那么，《招标投标法》第46条所称"书面合同"是否是《合同法》第32条所称的"合同书"呢？

　　对于建设工程合同而言，《合同法》第270条规定："建设工程合同应当采用书面形式。"而《合同法》第11条规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"如果将建设工程合同应采用的"书面形式"理解为合同书，根据上述《合同法》第32条的规定，只能到双方当事人签字或盖章时成立；如果将其理解为可以是合同书之外的其他书面形式，那么"中标通知书"的发出无疑导致了招标投标合同的成立。

　　《招标投标法》第46条明确地规定为"书面合同"而不是"书面形式"，这里的"书面合同"只能作"合同书"解，而不能扩大理解为广义的"书面形式".因此，以招标投标方式确立建设工程合同的成立时间应以招标人与中标人在合同书上的签字或盖章时间为准。所以，"中标通知书"发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，都是一种缔约过失行为，应当依法追究缔约过失责任。

　　将"中标通知书"发出后的法律责任认定为缔约过失责任，完全是基于对现行法律法条的理解。我们再从法律责任的规定上来看，《工程建设项目施工招标投标办法》第81条规定："招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处三万元以下的罚款；造成中标人损失的，并应当赔偿损失。中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。"显然，这些责任都是在缔约过失的基础上承担的，而不是违反合同约定的违约责任。

　　然而，如果从立法目的来看，将"中标通知书"发出后的法律责任认定为缔约过失责任则显然是不合适的。

　　三、"中标通知书"应当具有合同成立的法律效力

　　"中标通知书"应当具有导致建设工程合同成立的法律效力，"中标通知书"发出后的法律责任也应认定为违约责任，我国现行法律确实存有缺陷，有待完善。

　　第一，上述分析中我们知道，违约责任的赔偿范围包括合同履行时的可得利益和损失，而缔约过失责任的赔偿范围则仅限于信赖利益，至于双方对这项工程的可得利益不予赔偿。如果定为缔约过失责任，那么责任方只需赔偿受损方的实际损失，且受损方具有实际发生损失的举证责任。招标投标过程中的实际损失是什么呢？是文本制作费、律师费、通讯费、交通费等等，这显然与《合同法》的"诚实信用"原则和《招标投标法》的"公平"原则相去甚远。招标投标过程不仅体现了当事人的意志，同时也体现了国家的意志，具有权威性和严肃性。如果"中标通知书"发出后不能导致合同成立，则不能遏制招标人改变招标结果或中标人放弃中标现象的发生，无法体现法律的强制性效力。

　　第二，《合同法》第107条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"意味着违约责任可使受损方直接向法院请求继续履行合同义务，签订书面合同，达到督促当事人双方履行合同的目的。按照缔约过失责任若受损方仅有权请求损害赔偿而不得请求继续履行势必违背立法宗旨。另外，违约责任可以由当事人约定责任承担形式，包括违约金、损害赔偿、修理、定金、更换等多种方式，双方还可以约定免责条件和具体事由。而缔约过失责任是一种法定责任，不能由当事人来进行约定，只能由法律来自接进行规定，而且只有损害赔偿一种方式。

　　第三，我国建筑市场上总的来说是僧多粥少，竞争异常激烈，在招投标过程中招标人相对于投标人来说处于强势地位。一个招标项目往往有多个投标人竞投，招标人发出"中标通知书"后又会向中标人提出一些苛刻要求，如果中标人不答应就延迟签订甚至拒签中标合同。相对招标人来说，中标人延迟签订甚至拒签中标合同对中标人来说损失一般非常大。因为若招标人拒绝签订合同，中标人不仅浪费了为获得标的编制投标文件所付出的大量时间和精力，而且如果中标人因此拒绝了其他项目的话，机会成本会更高、经济损失更严重。要彻底杜绝招标人擅自毁标的行为，必须使毁标者付出高昂的代价。如果"中标通知书"未能导致合同的成立，那么招标人仅需承担缔约过失责任，承担信赖利益的损失，则达不到惩治招标人毁标的效果，招投标双方的利益难以平衡。

　　总之，应对现行法律加以完善明确"中标通知书"应当具有合同成立的法律效力。在"中标通知书"发出以后，如果招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果，除应承担违约责任，还应赔偿中标人的所有损失，包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目，招标人则有权没收其投标保证金，如果保证金不足以弥补招标人的损失，招标人有权继续要求赔偿损失。