《建设工程质量管理条例》（以下简称《条例》）的发布施行，为建设工程的质量管理提供了操作性很强的行政法规规范。《条例》在第八章罚则的第55条、第57条、第58条规定对建设单位的罚款；第60条、第61条、第62条、第64条规定对施工单位的罚款，均以工程合同价款作为计价依据，即处以工程合同价款百分之几的罚款。立法以工程合同价款作为行政罚款计价依据，其意旨在于按照工程建设资金数额进行匡算。当工程在建设过程中发生违法行为时，执法机关以建设单位与施工单位签订施工合同约定的工程合同价款为基数，依照法定的罚款百分比幅度自由裁量一个百分比而确定罚款数额。做到工程资金数额少的轻罚，工程资金数额大的重罚，实质是从制度上建立一种公平。但是，在实际执法中常出现当事人不配合执法机关调查取证的情况，致使其处境相当尴尬，这给执法机关公平执法，及时查处违法行为造成了不利，带来了风险。如果通过对以合同价款为行政罚款计价依据制度的重构，即在法规中直接设定具有明确罚款数额幅度的自由裁量条款，或者以建设工程造价替代法条中的合同价款，经过合理设定（与《条例》依据合同价款罚款数额幅度相协调）具有罚款百分比幅度的自由裁量条款，那么，以失范的合同价款作为行政罚款计价依据存在的弊端，可得到有效解决。这有利于执法机关及时查处违法行为，降低执法风险。

　　一、行政罚款依据合同价款计价问题的提出

　　（一）一个行政处罚案例的透视

　　浏阳市文家市镇居民谢某、许某、叶某和陈某四人，在未取得建筑工程施工许可证的情况下，联合于2006年11月28日擅自开工建房。建设单位将工程发包给吴某承建，并签订了《工程承包协议》（以下简称《协议》），工程于2007年7月底竣工（未编制竣工结算文件）2007年8月24日浏阳市建设局执法人员巡查时发现该工程建设单位有上述违法行为（其他违法行为暂且不论），于2007年8月28日立案调查。因对未取得施工许可证而擅自施工的项目，将依照《条例》第57条规定：处工程合同价款1%以上、2%以下的罚款。为此执法人员特别注重收集合同价款这一关键性证据。本案在调查取证过程中，建设单位向执法人员提供了《协议》。根据当事人在《协议》第二条约定，承包方式及工程量：建筑面积2200平方米，甲方以包工不包料形式发包给乙方；在《协议》第五条约定，承包单价：按本协议工程量，每平方米120元计算，变更工程量另行计算。这样，执法人员依据《协议》直接计算出该工程的承包总价为26.4万元。而当事人在《协议》第二条明确约定：甲方以包工不包料的形式（将工程）发包给乙方。从《协议》来看，建设单位没有将材料、设备、施工机械台班等项目进行发包，而是将劳务发包给了施工单位。对《协议》的承包价款应理解为施工劳务价款。执法人员经过深入调查，获知实际用于该工程土建部分的人工、材料、设备、施工机械台班等费用约为120万元。于是执法人员在收集当事人陈述等证据后，便要求建设单位出具了工程价款共计120万元的证明。据此，浏阳市建设局依照《建筑工程施工许可管理办法》和《条例》的有关规定，于2007年10月8日作出浏建罚字〔2007〕）41号行政处罚决定，对谢某、许某、叶某和陈某处以3000元罚款（减轻处罚）当事人于2007年10月25日履行了行政处罚。

　　（二）一次调查合同价款的发现

　　笔者作为上述案件的经办人之一，带着探究合同价款相关问题，于去年12月对浏阳市内两家一级建筑施工总承包企业，一家二级建筑施工总承包企业和一家三级建筑施工总承包企业进行了调查。调阅了四家企业的40份建设工程施工合同书。四家企业使用示范文本建设工程施工合同共计为15份，使用自制文本建设工程施工合同共计为25份。从查阅的40份合同书看，除15份使用示范文本合同书对合同价款约定规范外，其余25份使用自制文本合同书的对合同价款的约定就相对存在着差异。

　　1.合同书中对合同价款有多种表述。当事人在合同书中对合同价款不直接使用合同价款表述。而是使用工程造价、承包价款、工程价款、承包单价等方式进行表述。

　　2.合同书中对合同价款构成约定有差异。当事人在合同书中对合同价款构成存在着不同约定，有的约定为包工包料，有的约定为包工不包料。

　　透过以上案例及对合同价款问题的调查结果，从中可归纳出两个突出的问题。

　　1.有的当事人在合同书中对合同价款的表述用语与《条例》的表述用语存在着差异。即合同价款表述用语失范。

　　2.有的当事人在合同书中对合同价款构成的约定与《条例》合同价款构成含义存在着差异，即合同价款构成约定失范。

　　二、合同价款存在的失范给行政执法带来了迟滞和风险

　　（一）当事人对合同价款表述用语失范分析

　　在当事人使用自制文本合同书的情况下，由于当事人对合同价款这一特定的用语在合同书中的使用，存在着或多或少的理解差异。诸如像工程造价、工程承包价款、承包单价和工程价款等词语在合同书中的使用，当然，这些词语本来就是建设行业的一种习惯用语。这就使得部分当事人在合同书中约定的合同价款其构成含义与法规条文含义相同，而文字表述却与法规规范不符。对待这种用语层面上存在差异的合同书，执法机关往往需要对合同当事人、监理工程师和有关施工管理人员进行调查取证，探明当事人的真实意思表示和合同的实际履行状况，以求弄清合同书中有关合同价款的不同用语所表达的含义，就是《建设工程质量管理条例释义》解释的：合同价款是指发包人和承包人在协议中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。执法机关的此举主要是证明当事人对合同价款表述用语失范，而约定的实质内容与《条例》规定相同的这一事实。以避免合同价款证据用语与法条不符造成的认识混淆。实际工作中执法机关为查明当事人对合同价款表述用语失范问题，需要花费许多人力和时间。在当事人配合调查核实的情况下是如此，一旦当事人不予配合调查作证，那事情就显得尴尬和糟糕。进而会迟滞办案时间，致使建设单位和施工单位违法件不能及时办结。

　　（二）当事人对合同价款构成约定失范分析

　　前述案例及笔者对合同价款问题调查都反映出一些建设单位在工程发承包时，仅将劳务、机械台班进行发包，而材料即自行采购。前述案例《协议》约定的：甲方以包工不包料的形式（将工程）发包给乙方。其实质是一个劳务发承包合同。执法机关为追求执法的公平，并没有依据建设单位与施工单位签订的《协议》约定的价款为依据对建设单位作出行政处罚。而是根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条规定：施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成；第十一条规定：招标人与中标人应当根据中标价订立合同。不实行招投标的工程，在承包方编制的施工图预算的基础上，由发承包双方协商订立合同和《湖南省建设工程造价管理办法释义》对第四条的解释，直接费：由人工费、材料费、施工机械使用费，措施费组成；间接费：由规费、企业管理费组成的要求，在进行深入调查的基础上，要求建设单位出具了工程价款证明，据此对建设单位作出了行政处罚。其实执法机关对前述案件的处罚采信工程价款证明是较为勉强的。首先，合同价款是当事人适法的意思表示一致，并以合同条款形式表现的。工程价款证明是建设单位单方意思表示，这与《条例》的规定是不相符的。其次以工程价款证明替代合同价款作为罚款计价依据，显然《条例》对此没有规定。执法机关作出的行政处罚采信从表现形式和包含的内容都与法不符的工程价款证明，与处罚合法原则相背离。执法机关对前述案件的处罚是在建设单位配合下出具了工程价款证明后作出的，如果建设单位不配合调查取证，工程价款证明将难以获取，执法机关的行政处罚将没有关键证据，暂时难以作出或者根本不能作出处罚。执法机关依据工程价款证明作出的行政处罚，如当事人申请行政复议或者提起行政诉讼，复议机关和法院对工程价款证明不予采信，那么撤销处罚决定的风险是明显存在的。在当事人对合同价款构成约定失范的境况下，执法人员将耗用大量精力和时间进行调查取证，迟滞了对建设单位违法行为的处罚，同时还将承担以工程价款证明为依据作出的行政处罚决定被复议机关或者法院撤销的风险。

　　三、以合同价款作为行政罚款计价依据制度重构的设想

　　（一）直接设定具有明确罚款数额幅度的自由裁量条款

　　立法应该切实注重前瞻性、合理性、实用性和可操作性。以合同价款作为行政罚款计价依据，在建设工程发承包行为规范的情形下是可行的。但当存在合同价款表述用语失范和合同价款构成约定失范，再依据合同价款实施行政处罚，就显得底气不足，甚至有违法意，这就要求立法机关对法规进行修改。《条例》的修改可参照《建设工程安全生产管理条例》的有关制裁性规定进行。可以在法规中直接设定具有明确罚款数额下限和上限的自由裁量条款。比如，处50万元以上100万元以下的罚款。这样规定就很好地避免了执法机关依据合同价款再确定罚款数额，在合同价款表述用语失范和构成约定失范的情况下，处于两难境地。

　　（二）以工程造价替代合同价款作为行政罚款计价依据

　　立法以合同价款作为行政罚款计价依据，其目的是根据对工程建设资金数额的匡算，按照足以起到惩戒作用的原则，设定具体罚款。对此，立法者和务实者有必要换一个角度进行思考，可以将工程造价替代合同价款作为行政罚款计价依据。参阅《湖南省建设工程造价管理办法》第四条规定：建设工程造价，是指建设工程从筹建到竣工验收交付使用前所需的全部费用，包括下列各项：1.建筑安装工程费用；2.设备及器具购置费用；3.工程建设其他费用；4.预备费；5.建设单位为实施该建设项目贷款、发行债券，在建设期内应当偿付的利息；6.建设项目的税金、行政事业性收费、政府性基金；7.国家规定应当计入工程造价的其他费用。可见，建设工程造价所包含的费用范围比前述规范的合同价款所包含的费用范围要宽泛一些，在法规条文中直接进行词语更换将有失公正。这便要求立法机关在确立以工程造价为行政罚款计价基数时，要对照现行的法规条文规定的处罚百分比幅度进行比较测算，以确立一个与合同价款圆满协调的处罚百分比幅度。执法机关实施行政处罚只需依据工程造价计价。即使当事人不配合调查取证，执法机关也可从有关部门获取相关资料后，自行委托造价咨询机构编制造价预算或者作出造价鉴定，据此作出行政处罚。